Argentina. Secretaría de Energía
Resolución SE 1042/2013. (no publicada en B.O.) , jueves 5 de diciembre de 2013, 10 p.

Citas Legales : Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 25 inciso a), Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 25 inciso b), Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 25 inciso f), Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 25 inciso g), Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 25 inciso y), Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 25 incisos a); b); f); g) e y), Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 2., Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 3., Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 3.2., Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 4., Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 5.1., Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 6.3., Decreto 01398/1992 - anexo I - artículo 76, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 096, Ley 19.549 - artículo 12, Ley 24.065 - artículo 27, Ley 24.065 - artículo 76, Ley 24.240, Ley 24.240 - artículo 40 bis, Ley 26.361, Reglamento de suministro - artículo 04 inciso j) apartado I), Resolución AU 7174/2011, Resolución AU 7174/2011 - artículo 6, Resolución ENRE 0032/2011, Resolución ENRE 0032/2011 - artículo 03, Resolución ENRE 0032/2011 - artículo 09, Resolución ENRE 0905/1999, Resolución RRAU 1333/2011

Fallos Citados : CSJN; fallo: "Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Resolución SEyP 71/96" (Expte. N° 750-002119/96) [5 de abril 2005], CNFed. Cont. Adm. Sala 1; fallo: "Edenor S.A. c/ Resolución ENRE 32/2011 s/ medida cautelar" (Expte. N° 33.580/2010). Causa N° 6.406/2011 [28 de abril de 2011]

BUENOS AIRES, 5 DE DICIEMBRE DE 2013

    VISTO el Expediente N° 670061/2011 del Registro del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), organismo descentralizado actuante en la órbita de la SECRETARÍA DE ENERGÍA del MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS, y

    CONSIDERANDO:

    Que las presentes actuaciones se originaron en el reclamo efectuado por la Señora Anni ZIMMER, ante el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), organismo descentralizado actuante en la órbita de la SECRETARIA DE ENERGÍA del MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS contra la EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANÓNIMA (EDENOR S.A.) por problemas por falta de suministro.

    Que el ENRE, a través de la Resolución AU N° 7.174 de fecha 16 de agosto de 2011 hizo lugar al reclamo de la usuaria por los cortes de suministro de los días 25 de enero de 2011, 26 de enero de 2011, 8 de marzo de 2011 y 10 de marzo de 2011 aplicando a la Distribuidora, de acuerdo a lo establecido en el punto 6.3. del Subanexo 4 del Contrato de Concesión, una multa de SESENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA KILOVATIOS HORA (60.750 kWh), equivalente a la suma de PESOS OCHO MIL SEIS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 8.006,85) por incumplimiento del Artículo 4° Inciso j) apartado I del Reglamento de Suministro, que serán distribuidos a razón de DOSCIENTOS CINCUENTA KILOVATIOS HORA (250 kWh) por cada uno de los DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES (243) usuarios del Centro de Transformación 14347 que como Anexo I forma parte de la resolución mencionada.

    Que asimismo señalo que, respecto a los cortes verificados entre el 24 de diciembre de 2010 y el 27 de diciembre de 2010, debe estarse a lo resuelto en la Resolución N° 32 de fecha 8 de febrero de 2011 del ENRE.

    Que la Distribuidora interpuso recurso de reconsideración y alzada en subsidio agraviándose por cuanto: 1) el presente reclamo no puede ser resuelto con la mera remisión a lo resuelto en la Resolución N° 32/2011 del ENRE omitiendo tener en cuenta que la misma no se encuentra firme, 2) interpuso recurso directo, que tramita ante la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal bajo el Expediente N° 9469/11, contra la Resolución N° 32/2011 del ENRE, por lo que hasta que no se resuelva en forma definitiva el recurso, el Organismo de Control carece de competencias para exigir la acreditación en la factura de los usuarios de las sumas de dinero dispuestas en los artículos 3° y 9° de la Resolución N° 32/2011 del ENRE, 3) contra la Resolución N° 32/2011 del ENRE solicitó una medida cautelar que tramita en las actuaciones caratuladas "EDENOR S.A. c/ RES. 32/2011 - ENRE s/medida cautelar" y el 19 de mayo de 2011 interpuso recurso extraordinario contra el decisorio del 28 de abril de 2011 que rechazara la medida, 4) el ENRE no cuenta con facultades para fijar un resarcimiento patrimonial a favor de cada uno de los usuarios afectados por una interrupción del suministro pues el poder de policía atribuido al ENRE para regular y controlar no sirve de fundamento para decidir cuestiones que deben resolverse por aplicación del derecho común, habiéndose pronunciado en este sentido la Corte Suprema de la Justicia de la Nación en la causa "Ángel Estrada", 5) el ENRE carece de facultades para condenarla a resarcir al usuario por cuanto no surge que el mismo haya ofrecido prueba para acreditar el supuesto perjuicio o menoscabo que habría sufrido sobre sus bienes o su persona como consecuencia directa de la interrupción del suministro. Si bien el Artículo 40 bis de la Ley N° 24.240, modificada por la Ley N° 26.361, regula el daño directo, la Ley de Defensa del Consumidor no modifica el Código Civil eximiendo al usuario de su obligación de acreditar el perjuicio o menoscabo que invoca haber sufrido y cuya reparación pretende. Asimismo, la Ley N° 26.361, no modificó la doctrina de la causa "Ángel Estrada" con relación a las facultades del ENRE para ejercer funciones judiciales, 6) la multa complementaria de PESOS SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA CON OCHENTA CENTAVOS ($ 749.580,80) impuesta por aplicación de lo establecido en el Numeral 5.1 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión es ilegítima por cuanto el ENRE no ha reprochado el incumplimiento de las normas de calidad establecidas en los numerales 2, 3, y 4 del Subanexo 4 del mencionado Contrato. De conformidad de lo establecido en los numerales 2, 3 y 4 del Contrato de Concesión, el período comprendido entre el 21 de diciembre de 2010 y 31 de diciembre de 2010 debe analizarse en el semestre de control 29° correspondiente al período septiembre de 2010 a febrero de 2011, por lo que siendo la resolución impugnada de fecha 8 de febrero de 2011, se concluye que el ENRE impuso la sanción antes de haber concluido el semestre sobre el cual debía recaer el análisis técnico sobre el cumplimiento de los índices de calidad exigidos en los numerales 2, 3 y 4 del Subanexo 4 del referido Contrato, 7) la multa de PESOS UN MILLÓN CIENTO VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO CON VEINTE CENTAVOS ($ 1.124.371,20) impuesta por aplicación de lo establecido en el Numeral 6.3 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión es ilegítima por cuanto el ENRE no ha logrado acreditar la existencia de un incumplimiento a las obligaciones vinculadas con las prestación de servicio, 8) la multa de CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO KILOVATIOS HORA (5.278.738 kWh) y de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE KILOVATIOS HORA (2.639.369 kWh) impuesta por aplicación de lo establecido en el Punto 6.3 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión es ilegítima por cuanto excede el máximo expresamente establecido en el Punto 6.3 y el ENRE carece de competencia para apartarse del máximo allí establecido, 9) la multa de PESOS UN MILLÓN CIENTO VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO CON VEINTE CENTAVOS ($ 1.124.371,20) por el supuesto incumplimiento a lo establecido en el Artículo 25 incisos a), b), f), g) e y) del Contrato de Concesión, el Artículo 27 de la Ley N° 24.065 y la Resolución ENRE N° 905 de fecha 21 de julio de 1999, es ilegítima por cuanto no se encuentra debidamente motivada, 10) resulta ilegitimo sancionar nuevamente a la Distribuidora por el supuesto incumplimiento a los niveles de calidad del servicio, non bis in idem, 11) la multa de PESOS UN MILLÓN CIENTO VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO CON VEINTE CENTAVOS ($ 1.124.371,20) resulta ilegitima por ausencia de independencia e imparcialidad por parte del ENRE quien se ha apartado arbitrariamente de las disposiciones previstas en la Ley N° 24.065, el Contrato de Concesión, y ha desconocido garantías constitucionales. Por último expresa que lo establecido en el Artículo 6° de la resolución recurrida lesiona garantías procesales consagradas en la Constitución Nacional y solicita la suspensión de los efectos del Acto Administrativo.

    Que esta instancia comparte lo resuelto por el Organismo de Control en oportunidad de dictar la Resolución RRAU N° 1.333 de fecha 12 de octubre de 2011 por el cual no hizo lugar al recurso de reconsideración interpuesto por la Distribuidora por cuanto: 1) sobre el argumento que según el cual la Resolución N° 32/2011 del ENRE no se encontraría firme al haberse interpuesto un recurso directo contra ella, solicitado una medida cautelar e interpuesto un recurso extraordinario contra el decisorio del 28 de abril de 2011 que rechazara la medida, cabe señalar que la Resolución N° 32/2011 goza de presunción de legitimidad conforme lo establecido por el Artículo 12 de la Ley N° 19.549. De este modo, los actos de la Administración Pública gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspende su ejecución, 2) en cuanto a las cuestionadas facultades del ENRE a fin de fijar resarcimiento patrimoniales, la doctrina del fallo "Angel Estrada" y la falta de prueba del perjuicio o menoscabo sufrido como consecuencia directa de la interrupción del suministro, debe tenerse presente la Ley Nacional de Defensa del Consumidor N° 24.240 y su complementaria, Ley N° 26.361, 3) a partir de la reforma introducida por la Ley N° 26.361 se eliminó el término supletoriamente del Artículo 25, se aclaró expresamente que los servicios públicos domiciliarios se rigen por sus propios marcos regulatorios y por la presente Ley y se agregó la frase "En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable al consumidor, y se incorporó un último párrafo que contempla que "Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley". De ello se desprende que la referida norma resulta directamente aplicable para los Entes Reguladores, siendo además la jurisprudencia citada por la recurrente, anterior a la reforma introducida por la Ley N° 26.361. En consecuencia, una ley del Congreso posterior al fallo "Ángel Estrada" estableció con toda claridad la facultad jurisdiccional de los órganos administrativos de control de reconocer, limitadamente, los daños y perjuicios sufridos por los usuarios, 4) es indudable que se produjeron cortes de suministro a una cantidad importante de usuarios durante el lapso que va desde el 22 de diciembre hasta el 31 de diciembre de 2010. Existiendo ese hecho es indudable también que la falta de servicio eléctrico produce inevitablemente a los usuarios un perjuicio que, aunque variable para cada uno, es evidente, sin necesidad de prueba. En la resolución cuestionada el ENRE ha dispuesto el reconocimiento de una indemnización mínima, que cubra los daños mínimos que todo usuario padece por la falta de suministro, estableciéndose además sólo para los casos en que el corte supere las DOCE (12) horas corridas, 5) respecto al agravio de que la Resolución N° 32/2011 del ENRE le imputó un incumplimiento por las interrupciones del servicio (corte luz), hecho vinculado a la calidad de servicio, de un período aún no evaluado, e impuso una multa en los términos de lo previsto en el Punto 5.1 y 6.3 que sólo correspondería ante la verificación del mentado incumplimiento, surge del Expediente administrativo y de los considerandos de la Resolución N° 32/2011 del ENRE que hubo interrupción del servicio entre los días 20 y 31 de diciembre de 2010, en media y baja tensión del suministro eléctrico, que afectó a gran cantidad de usuarios y que según los dichos de la actora en su descargo, para restablecerlo tuvo que poner en funcionamiento el Plan Operativo de Emergencia (POE), activado el 23 de diciembre de 2010 a las DIECISIETE (17) horas y CUARENTA Y CINCO (45) minutos y desactivado el 31 de diciembre de 2010 a las TRECE (13) horas, incrementando la dotación de personal en un VEINTE POR CIENTO (20 %), disponiendo de CATORCE (14) generadores adicionales, habiéndose previsto y monitoreado a usuarios sensibles a quienes priorizó en el restablecimiento del suministro, suspendiendo las licencias por vacaciones a todo el personal técnico afectado a la operación de las instalaciones. Así, los incumplimientos en la prestación del servicio fueron reconocidos por la Distribuidora, tanto en su acaecimiento como en su magnitud, en el descargo que presentó en el Expediente administrativo, 6) la Distribuidora ha reconocido que hubo interrupciones del suministro de una magnitud tal que justifican la aplicación de las sanciones complementaria de acuerdo a lo dispuesto en los puntos 5.1 y 6.3 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión. La sanción aplicada conforme al Punto 6.3 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión procede por fallas o inconvenientes en la prestación del servicio de electricidad, independientemente de la multa tarifada que pueda surgir por aplicación del procedimiento previsto en el Punto 3.2 del Subanexo 4 (multa semestral), 7) se equivoca la Distribuidora al interpretar que el Punto 6.3 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión establece como tope máximo de sanción el valor de QUINIENTOS MIL KILOVATIOS HORA (500.000 kWh) prescindiendo de la cantidad de afectados por el incumplimiento. En efecto, el valor de QUINIENTOS MIL KILOVATIOS HORA (500.000 kWh) equivaldría actualmente a PESOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS ($ 70.800), por lo que mal podría el ENRE compensar a quien sufriese un daño, que en el sub examine fueron alrededor de CIEN MIL (100.000), con un monto como el indicado. El Punto 6.3 también permite sostener que el valor máximo allí fijado se computa por usuario afectado, contemplando entonces el caso de la sanción por incumplimiento respecto de un usuario, entendiéndose así la última parte de dicha cláusula que establece que se destinará la multa "a quien sufriese un daño o sobrecosto". En virtud de ello la multa equivalente a CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO KILOVATIOS HORA (5.278.738 kWh) y a DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE KILOVATIOS HORA (2.639.369 kWh) no resulta violatoria del Punto 6.3 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión, 8) la multa de PESOS UN MILLÓN CIENTO VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO CON VEINTE CENTAVOS ($ 1.124.371,20) por incumplimiento a lo establecido en el Artículo 25 incisos a), b), f), g), e y) del Contrato de Concesión, el Artículo 27 de la Ley N° 24.065 y la Resolución N° 905 de fecha 21 de julio de 1999 del ENRE es legítima, habiendo sido suficientemente fundada tanto en los considerandos de la Resolución N° 32/2011 del ENRE como a lo largo del desarrollo efectuado en los puntos que anteceden, 9) tampoco se ha configurado violación alguna al principio "non bis in idem" toda vez que no se le ha aplicado a la recurrente otra sanción, 10) no es tal la pretendida ilegitimidad de la multa de PESOS UN MILLÓN CIENTO VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO CON VEINTE CENTAVOS ($ 1.124.371,20) por ausencia de independencia e imparcialidad por parte del Organismo de Control. En efecto ha quedado demostrado que el ENRE actuó sin apartarse de las disposiciones previstas por la normativa vigente y 11) acerca de lo establecido en el Artículo 6° de la resolución recurrida lesionaría garantías procesales consagradas en la Constitución Nacional, se recuerda a la Distribuidora que la exigencia del previo pago de las penalidades aplicadas se encuentra contenida en el Punto 5.3 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión, habiendo siendo lo allí dispuesto libremente convenido por la misma en oportunidad de celebrarse el Contrato de Concesión, por lo que su cuestionamiento resulta incongruente.

    Que por lo expuesto precedentemente, corresponde rechazar el recurso de alzada en subsidio interpuesto por la Distribuidora contra la Resolución AU N° 7.174 de fecha 16 de agosto de 2011 del ENRE.

    Que la DIRECCIÓN NACIONAL DE PROSPECTIVA dependiente de la SUBSECRETARIA DE ENERGÍA ELÉCTRICA de la SECRETARÍA DE ENERGÍA del MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS ha tomado la intervención de su competencia a fojas 31/32 de las presentes actuaciones.

    Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS dependiente de la SUBSECRETARIA LEGAL del MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS, ha tomado la intervención de su competencia.

    Que la presente resolución se dicta en uso de las facultades conferidas por la reglamentación del Artículo 76 de la Ley N° 24.065, aprobada por el Artículo 1° del Decreto N° 1.398 de fecha 6 de agosto de 1992, y por el Artículo 96 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto N° 1.759/72 T.O. 1991.

    Por ello,
    EL SECRETARIO DE ENERGÍA
    RESUELVE:

    ARTICULO 1°.- Recházase el recurso de alzada en subsidio interpuesto por la EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANÓNIMA (EDENOR S.A.) contra la Resolución AU N° 7.174 de fecha 16 de agosto de 2011 del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), organismo descentralizado actuante en la órbita de la SECRETARIA DE ENERGÍA del MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS.

    ARTICULO 2°.- Notifíquese a la Señora Anni ZIMMER, a la EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANÓNIMA (EDENOR S.A.), y al ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE).

    ARTICULO 3°.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCIÓN N° 1042
Citas legales:Resolución ENRE 0032/2011 Biblioteca
Resolución ENRE 0905/1999 Biblioteca
Decreto 01398/1992 Biblioteca
Decreto 1759/72 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
Ley 19.549 Biblioteca
Ley 24.065 - artículo 27 Biblioteca
Ley 24.065 - artículo 76 Biblioteca
Ley 24.240 Biblioteca
Ley 26.361 Biblioteca
Contrato de concesión Biblioteca
Reglamento de suministro Biblioteca
Fallos citados:Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo: "Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Resolución SEyP 71/96" (Expte. n° 750-002119/96) [5 de abril 2005] Libros
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala I, fallo: "Edenor S.A. c/ Resolución ENRE 32/2011 s/ medida cautelar (Expte. N° 33.580/2010). Causa N° 6.406/2011". [28 de abril de 2011] Libros