Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0006/2000. (no publicada en B.O.) , miércoles 12 de enero de 2000, 6 p..

Citas Legales : Contrato de concesión (Edelap S.A.) - subanexo 4 - punto 3.2., Contrato de concesión (Edelap S.A.) - subanexo 4 - punto 5.5.2., Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Dictamen PTN 0055/1994, Dictamen técnico y legal DDC 3032/1999, Dictamen técnico y legal DDC 3154/1999, Ley 19.549 - artículo 12, Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); o) y s), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Resolución AANR 0122/1999 (formulación de cargos a Edelap S.A.), Resolución ENRE 1202/1999

Fallos Citados : CNFed. Cont. Adm. Sala 3; fallo: "Distribuidora de Gas del Sur S.A. c/ Ente Nacional Regulador del Gas - Resolución 16/94 s/ sumario". Causa N° 8564/94 [15 de diciembre de 1994], CNFed. Cont. Adm. Sala 3; fallo: "Bunge Guerrico" [3 de mayo de 1984], CNFed. Cont. Adm. Sala 1; fallo: "Edelmann" [11 de abril de 1997]

Expediente Citado : ENRE 07204/1999



BUENOS AIRES, 12 DE ENERO DE 2000

    VISTO: el Expediente ENRE Nº 7204/99, y

    CONSIDERANDO:

    Que “EDELAP S.A.” ha interpuesto Recurso de Reconsideración contra la Resolución ENRE N° 1202/99 dictada en el Expediente ENRE N° 7204/99, solicitando que este Directorio la revoque en mérito a los fundamentos que expone, a la vez que, suspenda su ejecución y efectos, en los términos del artículo 12 de la Ley N° 19.549 Nacional de Procedimientos Administrativos;

    Que la Resolución impugnada dispuso sancionar a “EDELAP S.A.” por el incumplimiento a sus obligaciones respecto del relevamiento y procesamiento de la información que permite evaluar la calidad del servicio técnico en el primer semestre de la etapa 2 (22 de diciembre de 1996 al 21 de junio de 1997), de acuerdo a lo previsto en el punto 5.5.2. del Subanexo 4 del Contrato de Concesión con una multa de $ 839.406.-(PESOS OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SEIS);

    Que habiéndose notificado la Resolución impugnada el día 2 de Diciembre de 1999 –conforme cargo inserto a fojas 317-, el Recurso de Reconsideración impetrado por el apoderado de “EDELAP S.A.” con fecha 21 de Diciembre de 1999 - conforme cargo inserto a fojas 323-, resulta temporáneo en los términos del artículo 84 del Decreto 1759/72 (t.o.1991-) reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos;

    Que en el desarrollo de los fundamentos la recurrente señala que, “De las breves fundamentaciones que habrían dado lugar al dictado de tan exorbitante multa, no surge un motivo válido, real, objetivo y consistente que justificara la imposición de dicha sanción pecuniaria que carece de parámetros objetivos para su determinación”, a la vez que cuestiona la elección del 7,5% como “factor de modulación de tope máximo de la penalización”;

    Que previamente cabe recordar que el punto 5.5.2. del Subanexo 4 del Contrato de Concesión dispone que “el no cumplimiento de las obligaciones de LA DISTRIBUIDORA en cuanto al relevamiento y procesamiento de los datos para evaluar la calidad del servicio técnico, dará lugar a la aplicación de multas”;

    Que también señala el contrato que el monto de las referidas multas las define el ENTE en base a los antecedentes del caso, la reincidencia y gravedad de la falta, resultando su tope máximo el que se calcula de acuerdo a lo descripto en el punto 3.2) del referido Subanexo, suponiendo que todos los usuarios están sin suministro 50,4 (cincuenta coma cuatro) horas por año, sin superar la cantidad de interrupciones;

    Que mediante el dictamen técnico y legal DDC N° 3032/99, integrante de la Resolución AANR N°122/99 obrante a fojas 259/288 de este Expediente, este organismo detalló y analizó uno a uno los incumplimientos detectados en el relevamiento y procesamiento de la información utilizados para evaluar la calidad de servicio técnico en este período y etapa;

    Que el referido dictamen fue notificado a “EDELAP S.A” con la respectiva Resolución;

    Que ejerciendo su derecho de defensa, “EDELAP S.A.” sólo se limitó a consignar dos observaciones meramente formales en su presentación obrante a fojas 293 y 294, más respecto de los incumplimientos detectados no hubo señalamiento de errores, omisiones u otras deficiencias a las argumentaciones de hecho esgrimidas por este organismo, ni tampoco hubo refutación a las argumentaciones de derecho en las que se fundó la Resolución;

    Que asimismo, mediante el dictamen técnico y legal DDC N° 3154/99, integrante de la Resolución recurrida, obrante a fojas 295/306 de este Expediente, este organismo evaluó las observaciones efectuadas por la Distribuidora, y dictaminó respecto de la sanción a aplicar por las inconsistencias acreditadas en el Expediente respecto del relevamiento y procesamiento de la información utilizados para evaluar la calidad de servicio técnico en este período y etapa, acompañando como Anexo N°1 la metodología utilizada para evaluar los incumplimientos y memoria de cálculo de la sanción;

    Que el referido dictamen fue notificado a “EDELAP S.A.”, junto a la Resolución recurrida;

    Que más allá de los agravios que señalara la Distribuidora en el Recurso de Reconsideración en análisis y que se desarrollan en la presente, respecto de los incumplimientos detectados, la Distribuidora tampoco efectuó en esta instancia señalamiento de errores, omisiones u otras deficiencias a las argumentaciones de hecho ni refutaciones a las argumentaciones de derecho en las que se basaron los mismos;

    Que en cuanto a la ausencia de “motivo válido, real, objetivo y consistente que justificara la imposición de la multa”, se discrepa con la Distribuidora, en tanto la pretendida ausencia no es tal, pues de la Resolución ENRE N° 1202/99, y de las demás constancias obrantes en el Expediente, surge que se le ha permitido conocer las circunstancias de hecho y de derecho que justificaron el dictado de la Resolución recurrida y la finalidad que inspiró este obrar;

    Que tampoco es tal la alegada brevedad de las fundamentaciones, puesto que, como es sabido, la motivación válida no depende necesariamente de su extensión, sino de su contenido, el cual, ha de dar cuentas del proceso lógico y jurídico que ha determinado la sanción recurrida;

    Que en el caso, tal motivación suficiente ha existido y surge de la propia Resolución recurrida, la cual preciso es destacar, remite en su cuarto considerando al dictamen técnico y legal DDC N° 3154/99, integrándola, cumpliendo con la exigencia legal de debida motivación, conforme lo señalaran la Procuración del Tesoro de la Nación en numerosos dictámenes (100-205; 103-105; 193-132; 209-248; cits. en 210-286) y nuestra jurisprudencia en fallos: C.N.C.A.F. Sala III, 3/5/84, “Bunge Guerrico”; C.N.C.A.F. Sala III, 15/12/94 “Distribuidora de Gas del Sur S.A.”; C.N.C.A.F. Sala I, 11/4/97, “Edelmann” (citados por Tawil y Monti, en “La motivación del acto administrativo”, páginas 71/72, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998);

    Que asimismo se agravia la recurrente respecto de la elección del porcentaje del 7,5% como “factor de modulación de tope máximo de la penalización”;

    Que al respecto cabe señalar que conforme surge del contrato de concesión, la graduación de la multa es resorte primario de este organismo, quien en el caso, la ha efectuado mediante un prudente y razonable ejercicio de las facultades otorgadas, basándose en los antecedentes del caso –no desconocidos por la propia recurrente- y en la gravedad de la falta, la cual fue ciertamente grave dado que según los hechos acreditados en el Expediente, no se permitió al Organismo controlar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el punto 3.2. del Subanexo 4 del Contrato de Concesión, en el primer semestre de la Etapa 2, lo cual, preciso es señalar, tampoco ha sido objeto de refutación por parte de la Distribuidora;

    Que como es sabido, la tarea de control que efectúa este organismo sobre la actividad que desarrollan las Distribuidoras, y en el caso “EDELAP S.A.”, se basa esencialmente en la información que ellas suministran;

    Que asimismo la recurrente invoca la extemporaneidad de la sanción que recurre, en tanto al momento de su notificación el incumplimiento que se le imputa “se encuentra absolutamente resuelto y superado mediante la implementación de un sistema llamado ‘OPEN SGD’”;

    Que sin desdeñar el momento en que se aplican las sanciones, preciso es advertir que la Resolución que se recurre sanciona el incumplimiento en que incurrió la Distribuidora en el primer semestre de la etapa 2, y que a tales efectos resulta indiferente, que al momento de notificación de la misma, el problema haya sido superado –tal como sostiene la recurrente- mediante la implementación de un sistema llamado “OPEN SGD”, lo cual, si es cierto, ha de ser tenido en cuenta en la evaluación de los incumplimientos en el semestre que corresponda;

    Que asimismo se agravia “EDELAP S.A.”, porque a su entender la multa impuesta resulta abiertamente confiscatoria en tanto el “quantum” se encuentra en franca desproporción con la capacidad pecuniaria del “contraventor”, dejando de lado de manera absoluta la fuerza correctiva de la multa;

    Que al respecto cabe señalar que la sanción es de naturaleza contractual, reiterando que es el propio contrato de concesión suscripto por la Distribuidora el que señala que el monto de las referidas multas las define el ENTE, resultando su tope máximo el que se calcula de acuerdo a lo descripto en el punto 3.2) del referido Subanexo, suponiendo que todos los usuarios están sin suministro 50,4 (cincuenta coma cuatro) horas por año, sin superar la cantidad de interrupciones;

    Que el cálculo de la sanción se efectuó según las pautas que surgen del Anexo 1 “Metodología para evaluar los incumplimientos y memoria de cálculos de la sanción” del Dictamen Técnico Legal N° 3154/99, el cual tampoco ha sido objeto de una crítica concreta y razonada por parte de esta Distribuidora;

    Que el factor elegido resulta congruente, pues dentro del referido tope, él guarda relación con los hechos merecedores de sanción, efectuada su ponderación junto a la gravedad de la falta;

    Que asimismo, cabe destacar que ese factor representa la treceava parte del total que hubiera podido imponerse según el propio contrato de concesión;

    Que en cuanto al agravio relativo a la confiscatoriedad, el mismo ha de ser desestimado en tanto la Distribuidora sólo se ha limitado a enunciarlo, no desmotrando que la multa impuesta excede su capacidad económica o financiera (SC Buenos Aires, noviembre 10 –987 – Ghiggeri Hnos. SA c. Pcia. de Buenos Aires – B. 49.725; LA LEY 1988 – A, 230);

    Que, por último, la Distribuidora solicita la suspensión de la Resolución recurrida, en tanto resulta ser -a su juicio- un acto viciado de nulidad absoluta;

    Que al respecto es dable señalar que, establecida la ejecutoriedad del acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, excepcionalmente la Administración puede suspender la ejecución del acto cuando exista alguna de estas tres razones: a) por motivo de interés público; b) para evitar perjuicios graves al interesado; c) cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta (conforme lo dispone el artículo 12 de la Ley citada);

    Que en el caso que nos ocupa, ni la Distribuidora ha demostrado, ni este organismo advierte, la existencia de cualesquiera de las tres razones que merituarían la suspensión;

    Que en efecto, en lo que hace a la razón de interés público, se advierte que la suspensión requerida sólo persigue la satisfacción del interés privado de la recurrente;

    Que en lo que hace al evitar graves perjuicios a la recurrente, cabe señalar que la Distribuidora no ha demostrado de una manera patente, notoria e indubitable la configuración del daño que acarreará la ejecución de la Resolución, junto al hecho de que ella ocasione mayores perjuicios que su suspensión;

    Que en cuanto a la alegación de una fundada nulidad absoluta, como ha quedado demostrado en el desarrollo del presente, ella no existe;

    Que consecuentemente, no cabe hacer lugar al pedido de suspensión requerido;

    Que toda vez que la recurrente no ha ofrecido prueba, su apertura deviene innecesaria;

    Que se ha producido el correspondiente dictamen técnico y legal;

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente en virtud de lo que disponen los artículos 56 incisos a), o) y s) y 63 incisos a) y g) de la Ley Nº 24.065 y el artículo 84 del Decreto Nº 1759/72 (t.o.1991) reglamentario de la Ley Nº 19.549;

    Por ello,
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTICULO 1.- Rechazar el Recurso de Reconsideración impetrado por “EDELAP S.A.”, contra la Resolución ENRE N° 1202/99 y desestimar el pedido de suspensión de sus efectos, encontrándose agotada la vía administrativa.

    ARTICULO 2.- Notifíquese a “EDELAP S.A.”.

    ARTICULO 3.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCION ENRE Nº 6/2000
    ACTA Nº 507
    Juan Carlos Derobertis,
    Vocal Segundo.-
    Ester Beatriz Fandiño,
    Vocal Primera.-
    Alberto E. Devoto,
    Vicepresidente.-
    Juan Antonio Legisa,
    Presidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 1202/1999 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Fallo citado:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, fallo: "Distribuidora de Gas del Sur S.A. c/ Ente Nacional Regulador del Gas -resol. ENARGAS 16/94”. Causa n° 8564/94" [15 de diciembre de 1994] Libros