Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0701/2000. (no publicada en B.O.) , viernes 1 de diciembre de 2000, 5 p..

Citas Legales : Código civil - artículo 1197, Constitución nacional - artículo 075 inciso 13), Constitución nacional - artículo 121, Decreto 01398/1992, Ley 15.336, Ley 15.336 - artículo 03, Ley 15.336 - artículo 06 incisos b) y e), Ley 15.336 - artículo 11, Ley 15.336 - artículo 12, Ley 15.336 - artículo 35 inciso b), Ley 24.065 - artículo 22, Ley 24.065 - artículo 25, Ley 24.065 - artículo 40, Ley 24.065 - artículo 41, Ley 24.065 - artículo 56 incisos b); d) y s), Ley 24.065 - artículo 56 incisos d) y s), Ley 24.065 - artículo 72, Resolución ENRE 0075/1995, Resolución ENRE 0076/1995, Resolución SE 0137/1992, Resolución SE 0159/1994, Resolución SEE 0061/1992, Resolución SEE 0061/1992 - anexo 27, Resolución SEyT 0406/1996

Fallos Citados : CSJN; fallo: "Dodero Viajes S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" [17 de marzo de 1983], CNFed. Cont. Adm. Sala 5; fallo: "Empresa Distribuidora de Energía de San Luis S.A. c/ Resoluciones ENRE 157/97 - 584 y 585/98" (exptes. 1363/95 - 4834/98). Causa N° 7.295/99. [19 de abril 2000]

Expediente Citado : ENRE 07823/2000

(Nota del Centro de Documentación: confirmada por Resolución ENRE 127/2001 Biblioteca)

BUENOS AIRES, 1° DE DICIEMBRE DE 2000

    VISTO el Expediente ENRE N° 7823/00, y

    CONSIDERANDO:

    Que las actuaciones del Visto fueron iniciadas como consecuencia de la presentación efectuada por “DISCO S.A.”, que solicita la intervención de este Organismo ante la controversia planteada con la “Empresa Distribuidora de Energía Sur S.A.” (en adelante “EDES S.A.”), debido al ingreso al Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) del local, ubicado en la calle Falucho y Capitán Martínez de la Ciudad de Bahía Blanca, en carácter de Gran Usuario Menor (GUME);

    Que “DISCO S.A.” manifiesta que dicho ingreso importa la extinción del contrato de suministro que vincula a la misma con “EDES S.A.”, oponiéndose por lo tanto al pago de la cláusula penal prevista por rescisión anticipada del contrato; por el otro, el establecimiento de una nueva relación, en la cual “EDES S.A.” le prestará la función técnica de transporte, debiendo por ende aplicar la tarifa de peaje establecida por Resolución SEyT N° 406/96 y sus modificatorias; y finalmente que el ENRE tiene jurisdicción exclusiva y excluyente en esta cuestión;

    Que asimismo señala que ante la propuesta que le formulara a “EDES S.A.” sobre la tarifa de peaje y demás condiciones de pago, esta manifiesta que se encuentra vigente el “contrato de suministro” celebrado con fecha 21.07.97, el que le confiere el derecho a aplicar la cláusula penal prevista, como consecuencia de su rescisión;

    Que dicha posición fue rechazada por “DISCO S.A.”, con fundamento en las debilidades que presentan los “contratos de adhesión”, atento el poder de imposición exorbitante sobre el Gran Usuario, de forma tal, que éste último solo asiente ante la propuesta del prestador monopólico;

    Que en consecuencia “DISCO S.A.” sostiene que no gozó de la necesaria libertad para celebrar contratos;

    Que según el reclamante el contrato que alude “EDES S.A.”, obstaculiza el libre acceso al mercado y por lo tanto constituye un abuso de posición dominante de la prestadora, violando en forma manifiesta las normas en materia de defensa de la competencia;

    Que asimismo “DISCO S.A.” rechaza la pretensión de firmar un contrato predispuesto por “EDES S.A.” que encuadra la función técnica de transporte dentro de la tarifa T5MT porque, en virtud de la Disposición que admitió su ingreso al MEM en calidad de GUME, corresponde aplicar la Res. SEyT N° 406/96;

    Que por último el reclamante formula reserva de caso federal, solicita al ENRE que declare expresamente que su ingreso al MEM importa la extinción de la relación que lo vincula con la Distribuidora, y que la misma deberá prestar la función técnica del transporte conforme a la Resolución SEyT N° 406/96 y modificatorias;

    Que por su parte, “EDES S.A.” rechaza la posición de “DISCO S.A.” sosteniendo que existe un contrato libremente pactado entre las partes; negando la aplicación de la Res. SEyT N° 406/96, e insistiendo con la jurisdicción provincial y el poder de policía de OCEBA y niega la competencia del ENRE;

    Que conferido el pertinente traslado de la presentación de “DISCO S.A.”, “EDES S.A.” opone excepción de incompetencia, impugna la Res. SEyT N° 406/96 y sus modificatorias declarándolas nulas, y solicita el rechazo de las pretensiones de “DISCO S.A.”;

    Que con referencia al contrato de suministro de energía eléctrica celebrado con el reclamante, “EDES S.A.” manifiesta que se pactaron libremente todas y cada una de las condiciones del mismo;

    Que dicha relación se desarrolló normalmente hasta diciembre de 1999, donde “DISCO S.A.” decide su ingreso al MEM;

    Que también “EDES S.A.” señala que, el consumo del reclamante no se encuadró en la categoría de Grandes Demandas (T3) sino por el contrario, se celebró un contrato especial en el cual ambas partes acordaron las condiciones del mismo, las cuales son ley para las partes, con plena aplicación del principio de la autonomía de la voluntad (art.1197 y ccds. del Código Civil).

    Que además, manifiesta que “DISCO S.A.” al momento de celebrar el contrato, dada las características de su consumo, bien podría haberlo hecho directamente con un generador, puesto que nada lo obligaba a solicitarle a ella el suministro eléctrico;

    Que asimismo “EDES S.A.” sostiene que si “DISCO S.A.” lo hizo, ha sido únicamente por la conveniencia técnica y económica que dicha contratación suponía;

    Que “EDES S.A.” si bien reconoce que “DISCO S.A.” se encuentra habilitado a ingresar al MEM, por ello no puede dejar de cumplimentar acabadamente los contratos suscritos oportunamente, sumado a la pretensión injustificada e incausada de dejar sin efecto las estipulaciones acordadas en el contrato, que constituye para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma;

    Que por ello “EDES S.A.” agrega que, en caso de existir conflictos entre las partes, como en estas actuaciones, ambas acordaron pactar la competencia en forma exclusiva y excluyente de los Tribunales de la Ciudad de Bahía Blanca;

    Que también “EDES S.A.” declara la inconstitucionalidad de la Resolución SEyT 406/96, basándose en que se ha violado la jurisdicción provincial, considerando que la Secretaría de Energía no tiene potestad para establecer tarifas de peaje, sino que las provincias son las que invisten el carácter de poder concedente en materia del servicio público de distribución de electricidad, teniendo atribuciones que le son propias, exclusivas e indelegables, como lo son los poderes de intervención y contralor de los concesionarios, conforme a la norma del art.11 de la Ley 15.336 como también del art.121 de la Constitución Nacional;

    Que asimismo “EDES S.A.” señala que tanto la Disposición de la Secretaría que admitió el ingreso de “DISCO S.A.” al MEM en calidad de GUME, como la aplicación de la Res. SEyT N° 406/96 para la fijación de la tarifa por la prestación adicional de la función técnica de transporte son inconstitucionales, porque todos los usuarios que están dentro de la región o zona geográfica están sometidos al monopolio natural de la concesionaria que esta dentro de la jurisdicción provincial, y cuando un usuario por tener determinado consumo y/o potencia, es calificado como gran usuario por una disposición de la Secretaría de Energía, ello se lleva a cabo sin intervención del órgano de regulación al que está sometida dicha concesión (EPRE);

    Que además “EDES S.A.” sostiene que dicha normativa sustrae de la jurisdicción provincial un número importante de actuales usuarios sometidos a la misma, produciéndose de esa manera una lesión al derecho de propiedad de las Distribuidoras locales;

    Que también agrega “EDES S.A.” que, si la tarifa es justa y razonable conforme a los principios de los arts. 40 y 41 de la Ley 24.065 ello determina que el retorno de la inversión o el beneficio empresario de la concesión debe ser razonable y justo;

    Que ese beneficio comprende un determinado padrón de usuarios, no sólo para sostener los costos fijos, sino asimismo para la amortización de instalaciones y equipos, flujos financieros proyectados con las inversiones que se hayan programado y ejecutado, y fundamentalmente los gastos de mantenimiento e inversiones de expansión y el mejoramiento de la calidad de los servicios;

    Que por ende de aplicarse las tarifas fijadas por la Secretaría de Energía para la función técnica del transporte, “EDES S.A.” señala que estas producirían consecuencias realmente significativas sobre la ecuación económica-financiera de las concesiones que pueden determinar la quiebra de las concesionarias, debido a que no contemplan para nada los reales costos de distribución;

    Que en función de lo anterior, “EDES S.A.” sostiene que la denominada tasa de peaje le corresponde ser aprobada por el EPRE como organismo que tiene a su cargo la regulación y el control de las tarifas eléctricas en el ámbito provincial y consecuentemente las declara o no, justas y razonables;

    Que con respecto al contrato de suministro privado celebrado entre “EDES S.A.”, en su carácter de prestadora del servicio de distribución, y “DISCO S.A.” en su carácter de usuario, cabe destacar que la Ley 24.065 resguarda expresamente los mercados locales o sea la actividad que se desarrolla en el ámbito provincial, ya que mantiene lo establecido en las disposiciones de los art. 3, 11, y 35 inc. b) de la Ley 15.336;

    Que específicamente, el art. 11 determina la competencia provincial expresando que “En cuanto a los sistemas eléctricos provinciales referidos en el art. 35, inc. b) de esta ley, como también los servicios públicos definidos en el primer párrafo del art.3 de la misma, que fueran de jurisdicción local, serán los gobiernos provinciales los que resolverán en todo lo referente al otorgamiento de las autorizaciones y concesiones y ejercen las funciones de policía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional”;

    Que en función de lo anterior, cuando un distribuidor se vincula con un usuario final en el marco del mercado minorista (provincial), como era el caso de “DISCO S.A.” al momento de celebrar el referido contrato con “EDES S.A.”, la jurisdicción es la local;

    Que no obstante ello, la Ley 24.065 otorga a los usuarios ubicados en territorio provincial la facultad de acceder al MEM al establecer que todo usuario que por su característica de consumo puede celebrar contratos de compraventa de energía eléctrica en bloque con generadores y en consecuencia, ser caracterizado como Gran Usuario;

    Que para ello, según el Decreto 1398/92, reglamentario de la mencionada Ley, debe solicitar a la Secretaría de Energía su ingreso al Mercado Eléctrico Mayorista;

    Que al respecto, cabe destacar que, ni la Secretaría de Energía al momento de decidir el ingreso de un agente al MEM, ni el ENRE cuando se expidió en los casos de oposición (Resoluciones ENRE N° 75/95 y 76/95), contemplaron la existencia de un contrato entre los usuarios y las Distribuidoras;

    Que esto se debe a que dichos contratos no tienen identidad suficiente para restringir el derecho de ingreso al Mercado Eléctrico Mayorista;

    Que en este sentido, debe tenerse presente que la compra de energía y potencia por parte del gran usuario no produce perjuicio económico a la Distribuidora ya que la tarifa por suministro refleja la exacta incidencia de las compras de energía y potencia en el mercado mayorista;

    Que con relación a la posición presentada por “EDES S.A.” sobre la inconstitucionalidad de la Res. SEyT N° 406, resulta improcedente por cuanto este no es el ámbito de competencia donde se deba plantear la constitucionalidad o no de dicho acto administrativo, sino que es en sede judicial;

    Que no obstante lo afirmado en el párrafo anterior, ello no impide expedirse con referencia a la competencia del ENRE para resolver cuestiones que se suscitan entre las Distribuidoras y los grandes usuarios por diferencias en la tarifa que se aplique por la función técnica de transporte, por aplicación del principio general de jurisdicción contenido en el artículo 72 de la Ley 24.065;

    Que la Función Técnica de Transporte - utilización de las instalaciones de un tercero para acceder al Sistema Argentino de Interconexión (SADI)- que se presta a un agente del Mercado Eléctrico Mayorista, está regulada por normas de carácter federal, siendo el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), la autoridad regulatoria competente en dicha jurisdicción;

    Que dicha competencia está fundada en la Ley 24.065, arts. 22, 25, 40, 56 incs. d) y s) y 72. Específicamente este último artículo establece que toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro del servicio público de transporte y distribución de electricidad, deberá ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ENRE;

    Que es de destacar que a partir del reconocimiento de “DISCO S.A.” como Gran Usuario y la consiguiente autorización para actuar en el MEM, la relación que se entabla entre aquel y “EDES S.A.” es la establecida entre un Gran Usuario y un prestador de la Función Técnica de Transporte, no ya la de un distribuidor con un usuario final ubicado dentro de su área concesionada;

    Que ello es así porque en este caso la Distribuidora no vende energía sino que sólo “presta” sus redes a cambio de una remuneración, a fin de facilitar el arribo de la energía proveniente del MEM - hasta las instalaciones del Gran Usuario;

    Que siendo ello así, “EDES S.A.” no puede pretender la aplicación de normas locales a un ámbito que excede el territorio de la Provincia de Buenos Aires, pues a ella no se le oculta que el MEM constituye un mercado integrado por la oferta y demanda de actores del mercado eléctrico en el que se registran operaciones de compra y venta de energía originadas en cualquier punto de nuestro país - inclusive en el exterior- por lo que su regulación no puede sino corresponder al gobierno federal;

    Que tampoco resulta procedente su intención de sustraer la controversia por la tarifa de peaje del ámbito del ENRE a efectos de someterla a la Resolución del OCEBA ya que como le consta a “EDES S.A.”, el OCEBA carece de facultades para dirimir controversias entre agentes del MEM;

    Que el particular funcionamiento del MEM permite afirmar que las transacciones que se realizan en él constituyen actos de comercio interprovinciales y por lo tanto, están regidos por normas de naturaleza federal cuyo fundamento reconoce su origen en el artículo 75 inciso 13 de la Constitución Nacional, que autoriza a dictar una normativa única y centralizada, cuya finalidad no es otra que evitar la duplicación o superposición entre las jurisdicciones provinciales que intervienen durante todo el proceso de comercialización, ya que ello a la postre interferirá u obstaculizará el normal desarrollo en la prestación del servicio público nacional (Conf. CSJN, Dodero Viajes c/MCBA, LL 1983-C, pág. 78);

    Que como ya se mencionara, esto no implica la negación de las facultades locales, sino circunscribirlas a aquellos casos que pudieran calificarse como Sistemas Eléctricos Provinciales, entendiéndose por tales, a las actividades que se desarrollan exclusivamente en el mercado eléctrico minorista;

    Que es sobre estos sistemas que las provincias poseen el poder de policía y amplias facultades de regulación, creación y disposición de actos contractuales;

    Que en cambio, las actividades de generación, transformación y transmisión de la energía eléctrica que se destinen a servir el comercio de energía eléctrica entre la Capital Federal y una o más provincias o una provincia con otra o que en general, integren la red nacional de interconexión, están sujetas a la jurisdicción nacional y por ende no pueden ser sometidas a medidas de legislación local que restrinjan o dificulten su libre producción y circulación (conf. artículos 12 y 6° incisos b) y e) de la Ley 15.336);

    Que si bien el segmento de distribución posee características netamente locales, por lo cual corresponde a las provincias y/o a los Municipios la creación y regulación del servicio (lo que obviamente incluye la facultad para fijar las tarifas y el otorgamiento de las respectivas concesiones), el funcionamiento del MEM claramente excede el marco de facultades locales;

    Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reafirmado en numerosos precedentes (entre otros, Hidroeléctrica El Chocón S.A. c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/acción declarativa -1°/07/97-, Líneas de Transmisión del Litoral SA (LITSA) c/ Corrientes, Pcia. de s/acción declarativa –18/11/99-, Edenor c/Municipalidad de Gral. Rodríguez s/acción declarativa - medida cautelar - 5/10/99 -) el carácter de servicio público nacional que presenta el tema atinente a la energía eléctrica, calidad esta que ha sido declarada por la Ley N° 24.065 y por su antecesora, la Ley N° 15.336 - no modificada sino complementada por la primer Ley citada -;

    Que estas características del MEM y su regulación por normas federales han sido expuestas en una reciente sentencia de la Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, en autos “EDESAL SA c/Resol. 157/97- 584 y 585/98 ENRE” del 19/04/00;

    Que en ella se describe el funcionamiento del MEM y el carácter en que las Distribuidoras que prestan la FTT actúan en el mismo, y se sostiene que cuando “...el conflicto se plantea entre un distribuidor provincial que presta la FTT a Grandes Usuarios, que operan en el MEM, debiendo sujetarse necesariamente a toda la normativa y su reglamentación, al actuar en el ámbito federal que regula el funcionamiento del MEM, y que precisamente se halla contenida en las disposiciones de la Secretaría de Energía de la Nación Nros 61/92, 137/92, 159/94 (Anexo 27 - Los procedimientos -), donde se prevé un expreso y obligatorio compromiso de los agentes del mercado de operar de acuerdo a la metodología allí dispuesta”;

    Que en consecuencia, no resulta atendible la pretensión de “EDES S.A.” de someter la controversia al ente regulador provincial, pues en este caso se configura el supuesto aludido en el precedente judicial antedicho, esto es, una disputa entre un gran usuario y un distribuidor provincial que presta la FTT, que al actuar en un único mercado regulador del sistema eléctrico referido al tráfico o comercio de la energía, está sujeta a normas federales, y corresponde que sea dirimida por el ENRE;

    Que con relación a la prórroga de jurisdicción de las partes en el contrato de suministro, a favor de los Tribunales Ordinarios del Departamento Judicial de Bahía Blanca, cabe argumentar que no es de aplicación para vedar la intervención del ENRE atento a: (i) que no renuncia a la jurisdicción administrativa de este organismo, cuya competencia deviene en previa y obligatoria por lo establecido en el art. 72 de la Ley 24.065, ya que sólo se refiere al ámbito judicial; (ii) que la misma fue establecida para discernir las diferencias entre las partes con respecto a dicho contrato de suministro y no a los derechos y obligaciones de las mismas que surgen del Marco Regulatorio Eléctrico (MRE); y, (iii) que la competencia del ENRE en materia de diferendos entre los actores del MEM debe ser interpretada bajo la tesis de la permisión amplia en el marco de la regla de la especialidad;

    Que cabe destacar que con relación a la determinación de la tarifa de peaje, la Ley 24.065 otorga, en principio, libertad a las partes;

    Que no obstante lo anterior, y con el objetivo fundamental de defender el principio del libre acceso, dada la condición monopólica que reviste esta prestación, establece la instancia de recurrir al ENRE ante la falta de acuerdo entre aquellas;

    Que en ejercicio de tales atribuciones, el ENRE ha resuelto que, hasta tanto se concluyan los estudios que ha encarado con el objeto de revisar las condiciones de la prestación de la FTT y verificar la pertinencia de las tarifas de peaje - incluyendo los aspectos de calidad y expansión - contenidas en los cuadros tarifarios provinciales, la normativa a aplicar, en caso de no acuerdo entre las partes, es la Resolución SEyT N° 406/96, si el suministro que se presta en media tensión;

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD resulta competente para el dictado del presente acto, en virtud de lo establecido en los artículos 22, 25, 40, 56 incs. b), d) y s) y 72 de la Ley 24.065;.

    Por ello:
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTICULO 1.- Declarar la incompetencia del ENRE para expedirse sobre las responsabilidades de las condiciones pactadas entre DISCO S.A y “EDES S.A.” en el contrato de suministro celebrado el 21/07/97.

    ARTICULO 2.- Comunicar a “EDES S.A.” que, dada la condición de “DISCO S.A.” de Gran Usuario, la tarifa de peaje que le debe cobrar, en caso de no acuerdo entre las partes, es la que se deriva de la aplicación de la Resolución SEyT N° 406/96.

    ARTICULO 3.- Notifíquese a “EDES S.A.” y a “DISCO S.A.”

    ARTICULO 4.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE Nº 701/2000
    ACTA Nº 559
    Daniel Muguerza,
    Vocal Tercero.-
    Ester Beatriz Fandiño,
    Vocal Primera.-
    Alberto Enrique Devoto,
    Vicepresidente.-
    Juan Antonio Legisa,
    Presidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 0075/1995 Biblioteca
    Resolución ENRE 0076/1995 Biblioteca
    Disposición DNP 0017/2000 Biblioteca
    Resolución SE 0159/1994 Biblioteca
    Resolución SEyT 0406/1996 Biblioteca
    Resolución SEE 0061/1992 Biblioteca
    Código Civil - artículo 1197 Biblioteca
    Ley 24.065 Biblioteca
    Ley 15.336 Biblioteca