Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0251/2013. Boletín Oficial n° 32.720, miércoles 11 de septiembre de 2013, p. 25.

Citas Legales : Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.), Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - anexo IV, Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - anexo VII, Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - anexo VIII, Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - cláusula 04 - punto 4.1., Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - cláusula 04 - punto 4.2., Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - cláusula 08, Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - cláusula 08 - punto 8.2., Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - cláusula 08 - punto 8.3., Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - cláusula 08 - punto 8.4., Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - cláusula 18 - punto 18.1., Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - cláusula 19 - punto 19.2., Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - cláusula 19 - punto 19.1., Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - cláusula 23 - punto 23.2., Acuerdo instrumental del acta acuerdo (SE - ENRE - Transba S.A.), Constitución nacional - artículo 042, Contrato de concesión (Transba S.A.) - artículo 29, Contrato de concesión (Transba S.A.) - artículo 30 inciso b), Contrato de concesión (Transba S.A.) - artículo 31 inciso 1), Convenio de renovación del acuerdo instrumental del acta acuerdo (SE - ENRE - Transba S.A.), Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.), Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - cláusula 04 - punto 4.1., Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - cláusula 04 - punto 4.2., Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - cláusula 08, Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - cláusula 08 - punto 8.4., Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - cláusula 08 - punto 8.3., Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - cláusula 08 - punto 8.2., Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - cláusula 18 - punto 18.1., Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - cláusula 19 - punto 19.1., Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - cláusula 19 - punto 19.2., Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - cláusula 23 - punto 23.2., Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - subanexo VII, Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - subanexo IV, Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - subanexo VIII, Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - artículo 1, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 094, Dictamen DAJ 0008/2011, Informe DIT 0052/2011, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 12, Ley 24.065 - artículo 02 inciso a), Ley 24.065 - artículo 76, Ley 24.065 - artículo 78, Ley 24.065 - artículo 81, Memorándum AAEFyRT 0009/2012, Nota ENRE 087.335, Nota ENRE 099.943, Nota ENRE 099.989, Nota ENRE 100.361, Nota ENRE 101.629, Nota ENRE 104.973, Resolución ENRE 0283/2012, Resolución ENRE 0327/2008, Resolución GDyCP 0003/2011 (formulación de cargos a Transba S.A.), Resolución SE 0146/2002, Resolución SE 0870/2008, Resolución SE 0870/2008 - artículo 4

Expediente Citado : ENRE 34574/2011



BUENOS AIRES, 4 DE SEPTIEMBRE DE 2013

    VISTO: el Expediente ENRE N° 34.574/2011, y

    CONSIDERANDO:

    Que mediante la presentación ingresada al ENRE como Entrada N° 182.371, la “EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES” (“TRANSBA S.A.”) informó que el 5 de mayo de 2010 procedió al pago de dividendos a sus accionistas TRANSENER S.A., NOVENTA POR CIENTO (90%) y el Programa de Participación Accionaria del Personal DIEZ POR CIENTO (10%) por la suma total de $ 21.940.287 (VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS), correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2009 ( conf. fojas 1).

    Que por medio de la Nota ENRE N° 99.989, que obra a fojas 14, se requirió a la transportista que acredite en forma fehaciente el cumplimiento de la obligación establecida en la Cláusula Octava, Apartado 8.4 del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual suscripta por “TRANSBA S.A.” y la UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL Y ANALISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PUBLICOS (UNIREN), que fuera ratificada por Decreto PEN N° 1.460/2005. En dicha Nota se recordó a “TRANSBA S.A.” que, de acuerdo a lo previsto en la norma citada, es “…condición `sine qua non´ que la transportista informe en tiempo oportuno su intención de repartir dividendos, lo que no habría ocurrido en este caso…”, y se le hizo saber que de no acreditar el oportuno cumplimiento del recaudo indicado, se procedería a formularle los cargos correspondientes.

    Que, por otra parte, el ENRE tomó conocimiento -a través de un Balance publicado en la página web de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES-, que en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de “TRANSBA S.A.” celebrada el 13/04/2011, se había resuelto distribuir dividendos por la suma de $ 7.787.806 (SIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS), delegándose en el Directorio de la transportista la facultad de determinar la fecha del pago de los mismos, de acuerdo a las disponibilidades de la empresa.

    Que ante ese hallazgo se remitió a la transportista la Nota N° 99.943, por la cual se le hizo saber que, previo a cualquier disposición de fondos para distribuir dividendos, se debía “…cumplimentar, en su integridad, el procedimiento establecido en la cláusula Octava, Apartado 8.4, del Acta Acuerdo…”, y que “… conjuntamente con la solicitud de evaluación del cumplimiento general del PLAN DE INVERSIONES comprometido, en la eventualidad de contemplarse una distribución de dividendos, se deberá informar tal circunstancia al ENRE -indicando los montos a distribuir-…”, a efectos de poder ejercer la atribución conferida en el párrafo final del citado Apartado 8.4 (conf. fojas 13).

    Que “TRANSBA S.A.” respondió a la Nota ENRE N° 99.943 mediante Nota GAL N° 103/2011, que obra a fojas 15/226 (ingresada al ENRE como Entrada N° 183.075), en la cual señaló que había presentado, mediante Nota DIR N° 316 (del 23 de marzo de 2010), y de acuerdo a lo previsto en los apartados 8.3 y 8.4 del Acta Acuerdo mencionada, el “…detalle de las inversiones que estaban previstas continuar e iniciar en el transcurso del año 2010…”.

    Que la concesionaria también señaló que los informes de ejecución de las inversiones correspondientes al año 2010 fueron presentados al ENRE mediante sucesivas notas (cuyo número detalla, acompañando copia de las mismas), y destacó que “…en el Anexo VII del Acta Acuerdo se previó la ejecución… de un plan de inversiones (`PLAN UNIREN´) que se restringió a un monto necesario durante el Período de Transición Contractual, el cual estaba previsto que finalice con la entrada en vigencia del régimen tarifario resultante del proceso de Revisión Tarifaria Integral (RTI), en el mes de Abril de 2006”. Agregó asimismo que: a) dicho Plan de Inversiones había sido concluido en su totalidad, conforme lo informó al ENRE mediante Nota GIR N° 203 del 26 de febrero de 2008, b) la empresa siempre realizó sus mejores esfuerzos para continuar con la ejecución de los proyectos que permitan mantener la calidad y continuidad del servicio, y garantizar su operatividad, y c) las inversiones anuales que llevó a cabo desde el 2005 y hasta el 2010 -cuya reseña efectúa- habían excedido los compromisos asumidos en el Acta Acuerdo citada.

    Que en esa Nota “TRANSBA S.A.” también manifestó que “…a pesar de la falta de actualización tarifaria, se ha priorizado la continuidad de ejecución de los planes de inversión” y que, en particular, para los años 2009 y 2010, obtuvo financiación de la SECRETARÍA DE ENERGÍA, en los términos de la Resolución S.E. N° 146/2002, a fin de continuar con la ejecución de dichos planes. Hizo mención, en igual sentido, al Contrato de Mutuo y Cesión de Créditos firmado con CAMMESA, por el cual se estableció “un mecanismo de desembolsos de fondos a la Transportista, hasta tanto el Ente… dispusiera sobre los pagos adeudados en concepto de variaciones de costos desde el año 2005…”.

    Que finalmente “TRANSBA S.A.” señaló en la Nota GAL N° 103/2011 que no podía soslayarse que la distribución de dividendos aprobada por la Asamblea realizada el 13 de abril de 2011 sería llevada a cabo en el momento que el Directorio de la empresa considere más oportuno, de acuerdo a las disponibilidades existentes, e informó que dichos dividendos serían pagados a los accionistas de “TRANSBA S.A.” mediante la entrega de Obligaciones Negociables Clase 1 emitidas por “TRANSENER” (con vencimiento final en el año 2016), actualmente en cartera de la empresa. Tras resaltar que dichos dividendos se explican, fundamentalmente, por el resultado positivo de su actividad No Regulada y su resultado financiero, destacó que la suma que pretende distribuir ($ 7.787.806 -SIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS-) representa el SEIS COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO (6,75 %) de los ingresos para el ejercicio 2010, la cual es menor al excedente de caja previsto en el Acta Acuerdo citada, que representaba el TREINTA COMA TRES POR CIENTO (30,3 %) de los ingresos, conforme al Plan Económico Financiero incluido.

    Que mediante la presentación identificada como Nota GAL N° 102/2011 -ingresada al ENRE como Entrada N° 183.076-, que obra agregada a fojas 227/476, “TRANSBA S.A.” respondió el requerimiento formulado por Nota ENRE N° 99.989, destacando -en primer término- que, con carácter previo a la distribución de dividendos correspondientes al ejercicio finalizado el 31/12/2009, presentó al ENRE los correspondientes informes de ejecución de las inversiones, en forma trimestral y en los términos de la cláusula Octava del Acta Acuerdo, acompañando copia de tales presentaciones. Seguidamente, la transportista reiteró las afirmaciones vertidas en la Nota GAL N° 103/2011 respecto de: a) el período de vigencia y la fecha de conclusión que, a su entender, correspondían al Plan de Inversiones acordado con la UNIREN y al Período de Transición Contractual, b) los esfuerzos que llevó a cabo para continuar la ejecución de los proyectos que permitieran mantener la calidad y continuidad del servicio y garantizar su operatividad, c) las inversiones anuales llevadas a cabo en el período comprendido entre los años 2005 y 2010, y d) las fuentes de financiamiento utilizadas para solventar la realización de tales inversiones.

    Que en esta segunda presentación “TRANSBA S.A.” detalló, asimismo, que la “…distribución de dividendos realizada el 05 de mayo de 2010 … fue pagada mediante la entrega de valores en cartera de “TRANSBA S.A.” (Obligaciones Negociables Clase 1 emitidas por “TRANSENER S.A.” con vencimiento final en el año 2016) por un Valor Nominal total de U$S 5.734.000 (DÓLARES ESTADOUNIDENSES CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL) y efectivo por la suma de $ 287.231,67 (PESOS DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UNO, CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS)”. Y agregó que dicha distribución de dividendos “…únicamente tuvo consecuencias contables entre las Compañías “TRANSENER S.A.” y “TRANSBA S.A.”, a los efectos de mejorar la posición financiera e impositiva derivada de la oportuna compra de dichos títulos valores por parte de “TRANSBA S.A.”, con fondos disponibles y generados en un resultado positivo de la actividad No Regulada y en la de sus resultados financieros, puesto que la actividad regulada se mantuvo en el marco de un escenario de falta de reconocimiento de los mayores costos operativos y la no realización de la Revisión Tarifaría Integral de acuerdo a las disposiciones del Acta Acuerdo”.

    Que la transportista también destacó en la Nota ingresada como Entrada N° 183.076 que la prestación del servicio público a su cargo cumplió holgadamente los estándares de calidad establecidos en el Acta Acuerdo, y que “…el monto de inversión regulada para el año 2009 ascendió a la suma total de $ 15,5 millones, superando holgadamente el valor de $ 6,62 millones establecido en los Anexos VII y IV del Acta Acuerdo UNIREN”.

    Que la concesionaria solicitó finalmente que se tuviera en cuenta que “…la suma … por la que se distribuyeron dividendos representa el 22,8% de los ingresos de TRANSBA para el ejercicio 2009, debiéndose recordar que … el excedente de caja previsto en el Acta Acuerdo UNIREN representaba el 30,3 % de los ingresos conforme el Plan Económico Financiero allí incluido”, y que “…conforme surge de la proyección económica financiera enviada a ese Ente Regulador mediante nota DIR N° 356/10 del 9 de abril de 2010, dichos dividendos se explican fundamentalmente en el resultado financiero de la Empresa por $ 65.072.470, netos de la perdida operativa que ascendió a $ 7.671.881, y del impuesto a las ganancias respectivo”.

    Que tras la recepción de las notas reseñadas tomó intervención la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ente (conf. fojas 266 vta), la cual cumplió su cometido emitiendo el Dictamen D.A.J. N° 8/2011 -que obra a fojas 477/481-, en el que se analizó lo informado por “TRANSBA S.A.” en las Notas identificadas como Entrada N° 183.075 y N° 183.076.

    Que con relación a la primera de tales presentaciones (Nota Entrada N° 183.075, referida a la intención de la concesionaria de distribuir dividendos conforme lo decidido en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de fecha 13/04/2011), el Dictamen recordó que el ENRE se expidió en numerosas oportunidades sobre la interpretación que corresponde asignar a las cláusulas legales bajo examen, señalando que el apartado 8.2 del Acta Acuerdo aprobada por Decreto PEN N° 1.956/2006 (y las previsiones de similar tenor incorporadas en las Actas Acuerdo suscriptas con otras prestadoras de servicios públicos en el sector eléctrico nacional) “…establece que la concesionaria sólo podrá disponer del excedente de caja previsto en la Proyección Económico - Financiera, para retribuir al capital propio y de terceros, en la medida en que vaya dando cumplimiento al Plan de Inversiones, conforme el procedimiento de verificación establecido en los apartados 8.3 y 8.4…”. Por ello, el Dictamen consideró que, en virtud de lo previsto en los apartados 8.2, 8.3 y 8.4 del Acta Acuerdo suscripta con “TRANSBA S.A.”, correspondía que: a) el concesionario presentara un informe trimestral, certificado por auditor, del estado de cumplimiento del Plan de Inversiones en desarrollo, en base a las planillas que detalla el Anexo VIII (conf. apartado 8.3), b) se realizara -de acuerdo a lo previsto en el Acta- una evaluación del cumplimiento anual de tal Plan de Inversiones, con carácter previo a cualquier disposición de fondos para distribuir dividendos (conf. apartado 8.4.), y c) que en ambos supuestos, el resultado de los monitoreos que se efectúen determinaría el ejercicio, o no, por parte del ENRE de la facultad de oponerse a la distribución de dividendos planteada.

    Que el Dictamen recordó, asimismo, que la evaluación que debe preceder a cualquier distribución de dividendos se debe realizar dentro de los SESENTA (60) días corridos, contados a partir de la recepción de toda la información correspondiente, pues sólo cumplida tal condición podrá ejercerse en tiempo oportuno -de corresponder- la facultad de objetar la distribución planteada. Y destacó que la “…posibilidad de que el ENRE se pronuncie sobre una distribución de dividendos presupone, lógicamente, haber sido ésta planteada por la Concesionaria, con mención de los montos que se pretenden distribuir y con la información relativa al Plan de Inversiones, toda vez que de la evaluación de estos factores -y de su resultado- dependerá el ejercicio que se haga de la mentada atribución del Ente. Es decir, que la mera presentación por parte de la Concesionaria de una solicitud de que se evalúe el cumplimiento general del Plan de Inversiones no satisface cabalmente el cumplimiento de los requisitos de la Cláusula 8.4 del Acta Acuerdo, si es que no informa también acerca de la intención de distribuir, o no, dividendos y, en su caso, por qué monto…” (conf. foja 479, párrafos 2, 3 y 4).

    Que el Dictamen indicó que el análisis precedente demostraba que resulta preciso conocer, previamente, la intención de la empresa de distribuir dividendos, así como también la oportunidad y el monto por el cual se propone efectuar dicha distribución, ya que “sólo a partir de la ponderación de dichos elementos, y de la evaluación del impacto que tendría el monto por distribuir sobre las obligaciones de inversión asumidas y pendientes de cumplimiento por la concesionaria, podría el ENRE emitir una opinión fundada al respecto”.

    Que con base en tales consideraciones, el Dictamen D.A.J. N° 8/2011 estimó que “TRANSBA S.A.” no habría cumplido la obligación de informar en tiempo oportuno al ENRE su intención de distribuir dividendos durante el 2011, ya que el Ente tomó conocimiento de tal situación a partir la consulta realizada en la página web de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, y sólo ante la intimación cursada por la Nota ENRE N° 99.943, la concesionaria oficializó dicha intención. Sin perjuicio de ello, y teniendo en cuenta que la mentada distribución de dividendos no se habría hecho efectiva, el Dictamen Jurídico consideró que, hasta tanto se pudiera evaluar en su totalidad -por medio de las áreas técnicas competentes-, el cumplimiento de las obligaciones de inversión asumidas por la concesionaria en los términos de la citada Cláusula Octava, “TRANSBA S.A.” debería abstenerse de distribuir tales dividendos, debiendo intimársela a tal fin.

    Que con relación a lo expresado por “TRANSBA S.A.” en la Nota ENRE N° 183.076 (referida a los dividendos distribuidos el 5 de mayo de 2010, correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2009), el Dictamen D.A.J. N° 8/2011 señaló que -sin perjuicio del análisis que pudieran hacer las áreas técnicas del ENRE respecto de la información aportada por la concesionaria- resultaba evidente que la transportista no habría cumplido la obligación de informar en tiempo oportuno, en los términos del Apartado 8.4 del Acta Acuerdo, su intención de distribuir tales dividendos. Ello, porque dicha concesionaria no sólo no cumplió la obligación de informar al ENRE, sino que -además- distribuyó dichos dividendos, impidiendo que el Ente pudiera ejercer la facultad conferida en el párrafo final del Apartado citado, ignorando con tal proceder el procedimiento previsto.

    Que tal omisión implicó, según el Dictamen referido, un incumplimiento de las “…obligaciones sustanciales contraídas por “TRANSBA S.A.” mediante el Acta Acuerdo lo que, prima facie, ameritaría la pertinente formulación de cargos”

    Que en virtud de lo expuesto en la parte final del punto II.1 y en el punto III.b) del Dictamen Jurídico precedentemente mencionado, el ENRE remitió a TRANSBA S.A. la Nota N° 100.361, que obra a fojas 483, por la cual hizo saber a la concesionaria que se ratificaban los términos de la Nota ENRE N° 99.943, y se la intimó a que se abstenga “…de realizar cualquier distribución de dividendos que no haya sido expresamente autorizada por el ENRE hasta que no se cumpla con la totalidad de las formalidades que exige el cabal cumplimiento de la Cláusula 8.4 de la mentada Acta Acuerdo…”, bajo apercibimiento de aplicarle -en caso de incumplimiento- las sanciones que pudieran corresponder.

    Que, a su vez, en virtud de la conclusión expuesta en el tercer párrafo del punto II.2 y en el punto III.d) del citado Dictamen Jurídico, el Gabinete de Dirección y Coordinación de Procesos instruyó sumario y formuló cargos a “TRANSBA S.A.” mediante Resolución GDyCP N° 3/2011, que obra a fojas 488/497, por haber distribuido -en el mes de mayo de 2010- dividendos correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2009, sin haber cumplido el procedimiento establecido para la previa evaluación y autorización del ENRE, lo cual habría constituido un incumplimiento a lo previsto en la Cláusula Octava, apartado 8.4 y normas concordantes del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual, ratificada por Decreto PEN N° 1.460/2005 (conf. artículo 1).

    Que en los considerandos de dicha Resolución se reseñaron distintos argumentos vertidos por la transportista en las Notas GAL N° 103/2011 y GAL N° 102/2011 (Entrada N° 183.075 y Entrada N° 183.076, respectivamente), así como también, las principales consideraciones y conclusiones vertidas en el Dictamen DAJ N° 8/2011, y se hizo saber a la concesionaria que las consideraciones vertidas en el Informe de la División de Inspección Técnica N° 052/2011 (en el cual se analizó el grado de avance físico de las inversiones correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010) y/o cualquier otra cuestión atinente a la evaluación del cumplimiento de las obligaciones que “TRANSBA S.A.” asumiera respecto a la efectiva ejecución de sus Planes de Inversión, sería analizada oportunamente en las actuaciones en las cuales constan los antecedentes referidos a la ejecución de dichos Planes.

    Que la formulación de cargos se efectuó bajo apercibimiento de aplicar a la transportista las máximas sanciones que pudieran corresponder, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 29 de su Contrato de Concesión, la cláusula decimonovena del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual mencionada, y demás disposiciones que conforman el marco legal de su concesión. Además, se hizo saber a “TRANSBA S.A.” que -en virtud de la magnitud y gravedad del incumplimiento que se imputa- se podría disponer, en caso que la situación que motivara la apertura del sumario se reiterase, la aplicación de las previsiones contenidas en los Artículos 30 inciso b) y 31, inciso 1) de su Contrato de Concesión y de las cláusulas 18.1 y 19 -apartados 1 y 2- del Acta Acuerdo antes referida.

    Que la formulación de cargos fue debidamente notificada a “TRANSBA S.A.”, mediante la Nota ENRE N° 101.629 (vid constancias insertas en la cédulas cuyas copias obran a fojas 498 y 518), y un apoderado de la concesionaria tomó vista de las actuaciones, extrayendo copia de las fojas 477 a 485 inclusive (conf. fojas 499).

    Que la concesionaria formuló su descargo mediante la presentación identificada como Nota GAL N° 173/11 (ingresada como Entrada N° 186.752), que obra a fojas 500/514, manifestando que no incumplió las obligaciones fijadas en la Cláusula Octava del Acta Acuerdo citada, y solicitando que se dejen sin efecto los cargos formulados y se archiven las actuaciones.

    Que para sustentar su petición TRANSBA S.A. reiteró, primer lugar, distintos argumentos expuestos en las Notas GAL N° 102/2011 y N° 103/2011, antes mencionadas, efectuando una relación de los antecedentes de hecho correspondientes a la distribución de dividendos del ejercicio 2009 (efectivizada el 5 de mayo de 2010) y a la decisión de distribuir dividendos para el ejercicio cerrado a fines de 2010, que fuera aprobada por la Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada el 13/04/2011.

    Que a continuación la transportista expuso la interpretación que a su entender debe asignarse al Apartado 8.4.de la Cláusula Octava del Acta Acuerdo, la cual basó -en síntesis- en las siguientes consideraciones:

    1) La concesionaria tenía la obligación de ejecutar íntegramente el Plan de Inversiones detallado en el Anexo VII del Acta Acuerdo y de informar trimestralmente al ENRE sobre su estado de cumplimiento. Dicho Plan fue totalmente cumplido, conforme lo informó al ENRE, mediante nota GIR N° 203/2008.

    2) Anualmente el ENRE debe evaluar el cumplimiento del Plan de Inversiones en base a la información aportada por la concesionaria, debiendo realizar dicha tarea en el plazo perentorio de 60 días corridos, contados a partir de la recepción de la información, en el que podrá emitir -de corresponder- su objeción a la eventual distribución de dividendos que pueda decidir la empresa. Por ello, consideró que si “…en ese plazo el ENRE no se expide ni se opone a lo informado por la Transportista, se entiende que la ejecución del Plan de Inversiones del periodo informado se encuentra aprobado, lo cual autoriza a la empresa a realizar la distribución de dividendos en caso que lo estime pertinente”.

    3) Fuera de las inversiones del Anexo VII del Acta Acuerdo y de las inversiones que realice la transportista con los montos de sanciones por calidad de servicio (de acuerdo a lo establecido en la cláusula sexta del Acta citada), “TRANSBA S.A.” no tendría otras inversiones obligatorias ni comprometidas pendientes que realizar, como consecuencia de la falta de entrada en vigencia de la Revisión Tarifaria Integral y de la extensión del Período de Transición Contractual, en exceso de lo previsto en el Acta Acuerdo.

    4) Pese a la extensión del Régimen Tarifario de Transición, sin definirse un plan de inversiones para el corto y mediano plazo y sin haberse reconocido y aplicado los ajustes por mayores costos en tiempo y forma (IVC), “TRANSBA S.A.” continuó ejecutando las inversiones complementarias al Plan de Inversiones previsto en el Anexo VII del Acta, informando al ENRE sus estados de avance, en forma trimestral.

    5) El análisis de la Cláusula Octava demostraría que existen solo dos obligaciones a cargo de “TRANSBA S.A.”: (a) ejecutar el Plan de Inversiones y (b) informar trimestralmente al ENRE sobre su grado de cumplimiento. Destacó en tal sentido que el “…apartado 8.4 no establece expresamente que “TRANSBA S.A.” deba informar su decisión de distribuir los dividendos, como tampoco establece cuándo supuestamente esa información debe ser presentada.…”, y por ello consideró que la Resolución GDyCP N° 3/2011 interpretó la Cláusula Octava en forma errónea, creando una nueva obligación para la concesionaria, al considerar que ésta debe informar, en forma previa, la intención de realizar cualquier distribución de dividendos. Agregó que el ENRE no precisa, para ejercer las competencias atribuidas, “…una solicitud expresa por parte de “TRANSBA S.A.” de que se evalúe el grado de cumplimiento del Plan de Inversiones, y mucho menos una nota de la Transportista informando sobre su decisión de repartir dividendos”, y puso de resalto que una interpretación contraria a la que postula resultaría ilógica, pues llevaría a concluir que “… si la empresa nunca decidiera repartir dividendos o nunca lo informara al ENRE, se daría el absurdo de que el ENRE estaría impedido de controlar y hacer evaluación alguna sobre el cumplimiento del Plan de Inversiones”.

    6) Destacó nuevamente que cumplió la obligación de informar trimestralmente al ENRE las inversiones planificadas en 2009, e indicó que éstas fueron cumplidas en tiempo y forma, alcanzando un NOVENTA Y DOS COMA SIETE POR CIENTO (92,7%) de ejecución, conforme fue constatado en el Informe Técnico D1T 052/2011, con lo cual se encuentran dentro del margen de variación del DIEZ POR CIENTO (10%) que admite el apartado 8.3 del Acta Acuerdo. Agregó que tras haber presentado oportunamente al ENRE los informes trimestrales del estado de avance del Plan de Inversiones 2009, el 07/04/2010 la Asamblea Ordinaria de Accionistas aprobó la distribución de dividendos del ejercicio 2009, y el 22/04/2010 el Directorio de “TRANSBA S.A.” autorizó el pago correspondiente por la suma de $ 21.940.287 (VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS), la cual fue efectivizada el 5/05/2010.

    Mencionó que, posteriormente, mediante Nota GAL 91/2011, “TRANSBA S.A.” “…informó debidamente al ENRE sobre dicho pago de dividendos…” lo que -a su entender- demostraría que la empresa “…adecuó su accionar a lo establecido expresamente, en el Acta Acuerdo, y así lo manifestó ante el ENRE, sin retacear información alguna”.

    7) Enfatizó que la interpretación del marco legal realizada por el Gabinete “…es arbitraria y no se ajusta al texto de la cláusula octava”, ya que dicho GDyCP no puede crear obligaciones que la propia norma no ha establecido, y agregó que “… el criterio sustentado por el GDyCP se contrapone con los plazos obligatorios previstos en las normas societarias….”, que indican que “….dentro de los cuatro meses de cierre de cada ejercicio (antes del 30 de abril de cada año para “TRANSBA S.A.”), la sociedad debe haber celebrado Asamblea Ordinaria de Accionistas, órgano societario competente para decidir la distribución de dividendos. Para asumir que en dicho momento “TRANSBA S.A.” puede tratar el tema de pago de dividendos ya que cuenta con la conformidad previa (expresa o tácita) del ENRE para repartirlos, en teoría debería haber informado esa decisión antes del 25 de febrero de cada año aproximadamente. Sin embargo, es imposible en la práctica informar en esa época al ENRE sobre la decisión de repartir dividendos, ya que a esa fecha aún no se encuentran confeccionados los Estados Contables de los que surge si la empresa está en condiciones de repartir dividendos…”.

    8) Señaló que la obligación de informar la decisión de repartir dividendos no constituye una obligación sustancial, como sostuvo el GDyCP, pues la cláusula novena del Acta Acuerdo establece las obligaciones particulares del Concesionario durante el Período de Transición Contractual, las que básicamente consisten en cumplir: a) el Plan de Inversiones; b) el Régimen de Calidad del Servicio establecido en la cláusula sexta y c) la puesta a disposición en tiempo y forma de la información que permita el seguimiento técnico y económico de la Proyección Económico-Financiera y del Plan de Inversiones.
    Agregó -en tal sentido- que en el Informe que envió al Concedente, con carácter previo a la firma del Acta Acuerdo, la propia UNIREN interpretó el alcance que debía darse a la cláusula octava, y que del mismo surge que el único requisito para que la transportista distribuya dividendos es que haya previamente ejecutado las inversiones comprometidas en el período, lo cual -sostiene- fue debidamente cumplimentado, por lo cual no existe incumplimiento alguno a las disposiciones del Acta Acuerdo.

    9) Pidió que se tenga en cuenta que la omisión que se endilga a “TRANSBA S.A.” no afectó la prestación del servicio en las condiciones de calidad y seguridad que exige el marco regulatorio, y consideró que, en el eventual e hipotético caso que el ENRE decidiera aplicar una sanción, la misma deberá respetar el principio de legalidad y el principio de razonabilidad, destacando que éste último hace a la debida proporción entre la pena impuesta y las irregularidades cometidas.

    10) Finalmente reiteró que también se debía tener presente que “los dividendos correspondientes al 2009 fueron abonados con fondos generados de un resultado positivo de la actividad no regulada”, y que a la fecha en que estos fueron efectivamente abonados, “…la actividad regulada no había tenido ninguna actualización tarifaria, encontrándose pendiente el reconocimiento de las variaciones de costos desde junio de 2005 y sin que se hubiera realizado la Revisión Tarifaría Integral…”, situación que habría sido “…reconocida con la firma del Acuerdo Instrumental del Acta Acuerdo UNIREN del 21 de Diciembre de 2010 entre la Secretaría de Energía, el ENRE y TRANSBA.”

    Que posteriormente, el Área de Auditoría Económico-Financiera y Revisión Tarifaria (AAEFyRT) emitió el Informe solicitado mediante Memorando N° 09/2012, que obra a fojas 523/528, efectuando una revisión pormenorizada del contenido de las notas que la concesionaria ofreció como prueba en su descargo.

    Que el Informe del AAEFyRT concluyó que, respecto de la distribución de dividendos correspondientes al ejercicio finalizado el 31/12/2009, “…no existe constancia de la notificación por parte de la Empresa relacionada a la temática ni previo a la realización de la Asamblea Ordinaria que oportunamente la aprobara ni al momento de la efectiva distribución”. A su vez, respecto a la distribución de dividendos relacionada el ejercicio finalizado el 31/12/2010, el Área concluyó que “no existe constancia de la notificación por parte de la Empresa relacionada a la temática previo a la realización de la Asamblea Ordinaria que aprobara la distribución”, aclarando que la misma se encuentra suspendida por solicitud del ENRE.

    Que antes de ingresar al análisis del descargo formulado por la transportista, resulta menester reiterar que en las presentes actuaciones no se han formulado cargos respecto de su pretensión de distribuir dividendos por la suma de $ 7.787.806 (SIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS), conforme la decisión adoptada por su Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada el 13/04/2011: Por ende, todas las cuestiones y argumentaciones vertidas respecto al cumplimiento de los procedimientos establecidos y/o a la eventual procedencia de tal distribución de dividendos para tal ejercicio, serán objeto de oportuna consideración, sin perjuicio de lo cual se recuerda a “TRANSBA S.A.” que se mantiene vigente la intimación para que se abstenga de realizar cualquier distribución de dividendos que no haya sido expresamente autorizada por el ENRE.

    Que de igual modo, antes de efectuar el análisis del descargo de la transportista, también debe recordarse que, tal como se indicó en la Resolución GDyCP N° 3/2011, las consideraciones vertidas en el Informe de la División de Inspección Técnica N° 052/2011, que obra a fojas 485/486, y/o cualquier otra cuestión atinente a la evaluación del cumplimiento de las obligaciones que “TRANSBA S.A.” asumiera en el Acta Acuerdo de Renegociación Contractual respecto a la efectiva ejecución de los Planes de Inversión que debe llevar a cabo, será analizada oportunamente en las actuaciones en las cuales constan los antecedentes referidos a la ejecución de dichos Planes (conf. primer considerando de fojas 495). Por ende, la profusa argumentación vertida al respecto por la transportista resulta -en esta instancia- improcedente, ya que no se pretende analizar en estos actuados si la empresa ha efectuado efectivamente, o no, las inversiones a su cargo.

    Que sentado ello, corresponde resaltar que del informe contenido en el Memorando AAEFyRT N° 09/2012, y de los argumentos de la concesionaria que se han expuesto precedentemente, surge que “TRANSBA S.A.” en ningún momento acompaña ni ofrece elementos de prueba que permitan demostrar, en forma fehaciente, que haya informado oportunamente al ENRE su intención de distribuir dividendos entre sus accionistas. Por el contrario, la transportista controvierte que deba efectuar una comunicación previa para proceder en tal sentido, y efectúa una serie de argumentaciones -que se han reseñado precedentemente-, procurando demostrar el correcto cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

    Que no puede aceptarse que “TRANSBA S.A.” pretenda desconocer la obligación de cumplimentar en su totalidad -en forma previa a cualquier distribución de dividendos- el procedimiento establecido en la Cláusula Octava del Acta Acuerdo suscripta con la UNIREN y ratificada por Decreto PEN N° 1.460/2005. En efecto, cualquier pretendida inexigibilidad de tal obligación -que se intentare justificar asignando una limitada vigencia temporal a las estipulaciones acordadas (aludiendo al “PLAN UNIREN”, sólo para el período 2005/2006), y desconociendo su ulterior aplicabilidad a los ejercicios posteriores, por no haberse celebrado un nuevo acuerdo con la UNIREN-, se basa en una interpretación parcial y errónea del Acuerdo de Renegociación Contractual Integral oportunamente alcanzado, y no toma en cuenta los hechos ocurridos a partir de su celebración, ni la propia conducta asumida por la concesionaria en los años posteriores.

    Que en distintas oportunidades el ENRE ha puesto de resalto, ante planteos similares, que en la Cláusula 4.1 de las distintas Actas Acuerdos celebradas se determinó el otorgamiento de un aumento tarifario promedio sobre la remuneración que venían percibiendo las concesionarias. Dicha adecuación de la remuneración permitiría que “TRANSBA S.A.” prestara el Servicio de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal y cubriera los costos del servicio conforme a la PROYECCIÓN ECONÓMICO - FINANCIERA (PEF) contemplada en ese instrumento, y -por ende- la composición de la tarifa incluyó, a partir de ese momento, lo necesario para el cumplimiento de las inversiones incluidas en el Plan respectivo, contenido en el Anexo VII de la referida Acta.

    Que toda vez que dicho aumento tarifario previó en su composición lo necesario para atender al Plan de Inversiones incorporado en el Acta Acuerdo, ejecutado el mismo y prolongada la vigencia del Acuerdo, resulta palmario que correspondía adecuar anualmente el Plan de Inversiones a ejecutar por la concesionaria con nuevas inversiones por un valor -expresado en términos monetarios- equivalente al previsto en el Anexo VII de la referida Acta. Una interpretación distinta, significaría que mientras “TRANSBA S.A.” seguía cobrando una remuneración igual a la convenida en el Acta Acuerdo, uno de los ítems -componente de la nueva tarifa- que se consideró para determinar el aumento (el Plan de Inversiones) no debía ya ser atendido por ésta en razón de haberse cumplido con las obras previstas originalmente en dicha Acta, produciéndose en tal supuesto un enriquecimiento a favor de la concesionaria, sin una causa que lo justifique.

    Que, por otra parte, también debe tenerse presente que el Artículo 4 de la Resolución SE N° 870/2008 -por la cual se dispuso un nuevo período de transición, que quedaría comprendido entre el día 6 de enero de 2002 y la fecha de efectiva entrada en vigencia del cuadro tarifario resultante de la REVISION TARIFARIA INTEGRAL (conf. Artículo 1 de la Resolución mencionada)-, previó que la transportista debía presentar ante el ENRE, antes del 1 de septiembre de 2008, un nuevo Plan de Inversiones, el cual debía ajustarse al régimen de calidad de servicio estipulado para el Período de Transición Contractual establecido. Cabe destacar que en los considerandos de la Resolución 870/2008 se expresa que el Concedente evaluó “…conveniente, en conjunto con las empresas que prestan el servicio público de transporte de energía eléctrica, ampliar el Período de Transición Contractual establecido en el Acta Acuerdo de Renegociación Contractual, así como postergar la entrada en vigencia de la REVISION TARIFARIA INTEGRAL (RTI)…”, y que fue precisamente la empresa concesionaria quien presentó ante la SECRETARIA DE ENERGIA, con fecha 29 de julio de 2008, una nota “…manifestando su voluntad de extender todos los efectos del Período de Transición Contractual hasta la aplicación efectiva del nuevo régimen tarifario resultante del proceso de REVISION TARIFARIA INTEGRAL (RTI)”.

    Que por ende, ante la prolongación del Período de Transición Contractual antes mencionado, resulta evidente que -hasta tanto se realice el proceso de RTI- continúan en vigencia todas las prescripciones del Acta referida, no sólo la que determinó el aumento que se le concediera a la concesionaria, o la que se refiere a la obligación de seguir ejecutando nuevos y sucesivos Planes de Inversión anuales (por un valor -expresado en términos monetarios- equivalente al previsto en el Anexo VII de la referida Acta), sino también aquellas que se refieren al procedimiento que debe obligatoriamente seguir la concesionaria para realizar válidamente una distribución de dividendos.

    Que, conforme lo expuesto, la continuidad de la vigencia de las prescripciones de la referida Acta Acuerdo se funda en las previsiones normativas indicadas y en las razones que se han explicado en los considerandos precedentes, todo lo cual se ve ratificado por las estipulaciones contenidas en los Acuerdos Instrumentales del Acta Acuerdo suscriptos por la SECRETARÍA DE ENERGÍA, el ENRE y la transportista.

    Que, en efecto, del “Acuerdo Instrumental del Acta Acuerdo celebrada con la UNIREN y ratificada por Decreto PEN N° 1.460/2005”, suscripto el 21 de Diciembre de 2010 por la SECRETARÍA DE ENERGÍA DE LA NACIÓN, el ENRE y “TRANSBA S.A.” así como también del Convenio de Renovación del mencionado “Acuerdo Instrumental del Acta Acuerdo” -celebrado entre las mismas partes con fecha 20/05/2013-, cuyas copias se han glosado a fojas 533/558 y 559/590, respectivamente, surge que se encuentra plenamente vigente el marco normativo establecido a partir de la suscripción del Acta Acuerdo ratificada por Decreto PEN N° 1460/2005, ya que el primer Acuerdo Instrumental señala -por ejemplo- que para la determinación de los créditos por variaciones de costos se ha tenido en miras “…lo dispuesto en las cláusulas cuarta y décimo primera del ACTA ACUERDO…” (conf. cláusula primera, apartado A), así como también remite a “…lo previsto en el apartado 4.2 de la cláusula cuarta del Acta ACUERDO…” (conf. cláusula primera, apartado B), y prevé -como Anexo II- los términos del “…Plan de Inversiones para operación y mantenimiento que TRANSBA se compromete a realizar durante el año 2011…”(conf. cláusula primera, apartado C).

    Que con relación a lo manifestado por TRANSBA S.A. respecto a la prolongación del Período de Transición Contractual -y las consecuencias que de allí pretende derivar la transportista-, resulta relevante recordar que la cláusula quinta del Acuerdo Instrumental firmado el 21 de diciembre de 2010 indica -con claridad- que “TRANSBA S.A.” manifiesta que no tiene nada que reclamar por ningún concepto al Estado Concedente, ni a sus funcionarios, ni al ENRE, … respecto del cumplimiento hasta la fecha de los compromisos establecidos en el Acta Acuerdo…”, manifestación ésta, que por resultar abiertamente contradictoria con la postura que ahora sostiene la concesionaria, exime de otros comentarios.

    Que similares previsiones contiene el antes mencionado Convenio de Renovación del Acuerdo Instrumental del Acta Acuerdo, celebrado entre las mismas partes con fecha 20/05/2013 (conf., por ejemplo, cláusulas segunda -puntos A y B- y décimo segunda), lo cual ratifica la conclusión expresada en la ultima parte del considerando anterior.

    Que de todo lo expuesto resulta, en forma indubitable, que el control del cumplimiento del Plan de Inversiones sigue siendo -a todos su efectos- una responsabilidad irrenunciable del ENRE, derivada del Acta Acuerdo ratificada por Decreto PEN N° 1460/2005 y los demás instrumentos firmados con posterioridad. Debe también señalarse -con relación a este punto- que tal potestad de esta autoridad regulatoria fue reconocida por la propia concesionaria, tanto en su conducta anterior a este sumario, como en el ámbito del mismo, en tanto no cuestiona que el ENRE deba seguir evaluando el cumplimiento general del Plan de Inversiones que ella debe ejecutar en virtud de lo previsto en la normativa antes referida;

    Que como correlato de tal control, el ENRE también tiene la responsabilidad ineludible de verificar que cualquier eventual distribución de dividendos que desee llevar a cabo una concesionaria, se realice con ajuste al procedimiento previsto en el Acta Acuerdo antes mencionada y asimismo debe realizar todas las evaluaciones que resulten necesarias para evitar que de tal decisión de la concesionaria deriven consecuencias disvaliosas, que puedan poner en riesgo la adecuada operación y mantenimiento del servicio de transporte que ha sido concesionado.

    Que en tal sentido debe recordarse una vez más que el Acta Acuerdo ratificada por Decreto PEN N° 1.460/2005 prevé que el ENRE es la Autoridad de Aplicación de la misma (conf. Glosario), y que debe proceder, en el ámbito de su competencia, “…al dictado de los actos y al desarrollo de los procedimientos que resulten necesarios para la instrumentación, ejecución y cumplimiento de las disposiciones contenidas en el ACUERDO” (conf. Cláusula Vigésimo Tercera, Apartado 23.2, in fine), lo cual exige -en todos los casos, y en especial cuando pueda producirse una eventual afectación del interés y del servicio público- proceder a la interpretación de los preceptos legales en juego, tomando en consideración los objetivos previstos en la Ley N° 24.065 y demás disposiciones del marco regulatorio eléctrico, y las finalidades por las cuales la concesión del servicio público ha sido establecida.

    Que en cumplimiento de lo establecido en las cláusulas Cuarta y Décimo Primera del “ACTA ACUERDO”, el ENRE dictó en su momento la Resolución ENRE N° 327/08, suscribió el “Acuerdo Instrumental del Acta Acuerdo celebrada con la UNIREN y ratificada por Decreto PEN N° 1460/2005” junto con la SECRETARÍA DE ENERGÍA y “TRANSBA S.A.” con fecha 21/12/2010, así como también suscribió el Convenio de Renovación del mencionado Acuerdo Instrumental del Acta Acuerdo, celebrado entre las mismas partes con fecha 20/05/2013.

    Que en lo que concierne a la interpretación de la Cláusula Octava del Acta Acuerdo ha de tenerse presente que, tal como se indicó en el Dictamen AJ N° 8/2011, como en la Resolución de formulación de cargos GDCyCP N° 3/2011 -cuyos términos son compartidos por este Directorio en su totalidad y a los que cabe remitirse por razones de brevedad-, el ENRE, para poder ejercer en forma cabal la potestad de control prevista en el Apartado 8.4, debe haber sido notificado por la concesionaria sobre el cumplimiento general del Plan de Inversiones llevado a cabo y sobre la intención de llevar a cabo cualquier eventual distribución de dividendos, lo cual incluye informar la oportunidad en que se pretende hacer efectiva esa acción y los montos que se propone distribuir.

    Que, en consecuencia, la mera presentación por parte de la concesionaria de cualquier solicitud de que se evalúe el cumplimiento general del Plan de Inversiones resulta insuficiente para satisfacer cabalmente el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Cláusula 8.4 del Acta Acuerdo, si es que no se informa en forma clara -además- acerca de la intención de distribuir dividendos y, en su caso, por qué monto.

    Que en la interpretación del marco normativo bajo examen no puede soslayarse que la concreción de una medida societaria de gran trascendencia -como es la distribución de dividendos por parte de la concesionaria- no puede efectuarse, en el marco específico del Acta Acuerdo firmada, en forma unilateral por la transportista, y debe ser previa y específicamente valorada, en el marco de las obligaciones concesionales asumidas, adoptando todas las medidas que pudieran ser necesarias para asegurar la correcta prestación del servicio público a su cargo.

    Que por ende, cuando se haya notificado en forma fehaciente y oportuna tal pretensión de distribución, el Ente deberá meritar, en el caso específico, el impacto que ese reparto de utilidades tendría en el flujo de fondos de la transportista, a cuyo fin podrá evaluar -por ejemplo- la disponibilidad de fondos y las erogaciones que ésta deberá realizar en virtud de las obligaciones a su cargo (vgr. pago de multas, realización de inversiones comprometidas, etc.).

    Que sin perjuicio de las expresas determinaciones que en el sentido indicado contiene el Acta Acuerdo, debe recordarse que, tal como se indicó en los considerandos de la Resolución ENRE N° 283/2012 (dictada ante la distribución de dividendos realizada por DISTROCUYO S.A. sin cumplir el procedimiento establecido), no se puede obviar que, en última instancia, se debe valorar “…que las disposiciones que exigen la protección de los derechos de los usuarios y la obligación de proveer `al control de los monopolios naturales y legales´ y a la `calidad y eficiencia de los servicios públicos´, consagradas en el Artículo 42 de la Constitución Nacional, resultan de carácter operativo”. En tal entendimiento, resulta evidente que el Estado se encuentra obligado a adoptar, a través de sus entes de regulación y control, todas las medidas que permitan hacer efectivo el cumplimiento de tales imperativos constitucionales, que también se hallan previstos en el Artículo 2, inciso a), y concordantes de la Ley N° 24.065.

    Que tampoco puede admitirse la argumentación de la concesionaria referida a que el cumplimiento de la obligación de marras resulta contradictorio con los plazos previstos en las normas societarias, por cuanto la interpretación que ha postulado este Ente Regulador no impide que en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de la compañía se decida distribuir dividendos, sino que tan sólo exige que, con carácter previo al efectivo cumplimiento de tal decisión asamblearia, se cumplimente adecuadamente el procedimiento establecido. Conforme lo expuesto, una vez que la concesionaria comunique su decisión de distribuir dividendos al ENRE en forma fehaciente, si éste no formula las oposiciones que pudieran -en su caso- corresponder dentro del plazo establecido, podrá el Directorio de la Compañía proceder conforme lo decidido por la Asamblea Ordinaria de Accionistas.

    Que de las constancias obrantes en el Expediente y de los propios dichos de la sumariada surge que “TRANSBA S.A.” no cumplió la obligación de informar en tiempo oportuno al ENRE su intención de distribuir dividendos respecto del ejercicio cerrado el 31/12/2009, hecho éste del cual se tomó conocimiento tardíamente -como se explicó antes- a partir de la presentación identificada como Entrada N° 182.371.

    Que por todo lo expuesto corresponde rechazar los descargos realizados por “TRANSBA S.A.” y proceder a la determinación de la sanción aplicable en virtud de la infracción constatada en el presente sumario.

    Que en la formulación de cargos se hizo saber que, de verificarse el incumplimiento mencionado, se aplicaría a “TRANSBA S.A.” la sanción prevista en el Artículo 29 de su Contrato de Concesión, conforme lo previsto en la cláusula decimonovena del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual antes mencionada, y demás disposiciones que conforman el marco legal de su concesión.

    Que en virtud del marco normativo indicado, y a efectos de discernir con precisión la cuantía de la sanción aplicable, se consideró necesario recabar un informe técnico sobre los datos necesarios para tal determinación.

    Que del Informe producido por el Ing. Kerszberg, que forma parte del Departamento de Transporte y del Área de Auditoría Económico Financiera y Revisión Tarifaria, fechado el 18 de julio de 2013, que obra a fojas 529/531, surge que la remuneración total liquidada por CAMMESA a “TRANSBA S.A.” durante los últimos doce meses (5/2012 al 4/2013) asciende a la suma de PESOS OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO ($ 82.782.444), por lo que el límite anual de sanciones que surge de lo establecido por el Artículo 23 del Régimen de Sanciones asciende a la suma de PESOS OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO ($ 8.278.244), mientras que el límite mensual medio sería de PESOS TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO ($ 3.449.268).

    Que dicho Informe señala que de calcularse los valores precedentes “…con los cargos establecidos, por aplicación del IVC, en el Convenio de Renovación del Acuerdo Instrumental del Acta Acuerdo Celebrada con la UNIREN y Ratificada por Decreto PEN N° 1460/2005 del 21 de Diciembre de 2010…”, la remuneración total de la concesionaria ascendería a la suma de PESOS CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO ( $ 182.502.658), mientras que el límite anual y el límite mensual medio de sanciones sería -en tal supuesto- de PESOS DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS ($ 18.250.266) y de PESOS SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE ($ 7.604.277), respectivamente. Y agrega que “No obstante ello, el ENRE debe instruir a CAMMESA a que liquide las penalidades, limitadas de acuerdo a estos últimos valores, en condición pari passu con la remuneración efectivamente percibida, tal cual lo establece la CLÁUSULA DÉCIMA del mencionado Convenio”.

    Que el mencionado Informe Técnico indica, finalmente, que el monto de las sanciones efectivamente aplicadas a la transportista en los años 2006 a 2011, en función del Régimen mencionado, asciende a la suma de PESOS CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DIECISEIS PESOS ($ 4.371.916), de lo que resulta un promedio mensual de PESOS SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES ($ 728.653), detallando a continuación el total de sanciones aplicadas en cada uno de los años comprendidos en el período mencionado..

    Que sobre la base de tales antecedentes, y tomando en consideración las pautas que establece la normativa vigente, el Gabinete de Dirección y Coordinación de Procesos procedió al análisis de las circunstancias que deberían tomarse en cuenta para la determinación de la sanción aplicable a este incumplimiento.

    Que en tal sentido, el informe del Gabinete que obra a fojas 615/618 señala que también debe considerarse -para discernir el quantum de la sanción aplicable- la naturaleza y gravedad del incumplimiento verificado. A tal fin estima que, como ya ha sido señalado por este Directorio en oportunidades anteriores (conf. por ejemplo, la Nota ENRE N° 87.335 -remitida a EDESUR S.A. con motivo de la pretensión de distribuir dividendos correspondientes al ejercicio 2009-, la Nota ENRE N° 104.973 y Resolución ENRE N° 283/2012 -referidas a un antecedente de similar tenor, correspondiente a la empresa DISTROCUYO S.A.-), la concreción de una medida societaria de gran trascendencia -como es la distribución de dividendos por parte de la concesionaria- no puede ser adoptada, en el marco del Acta Acuerdo oportunamente suscripta, en forma unilateral por la transportista, y debe ser previa y específicamente valorada, en el marco de las obligaciones concesionales asumidas, adoptando todas las medidas necesarias para garantizar la correcta prestación del servicio público concesionado, lo que exige considerar -por ejemplo- el impacto que tal eventual reparto de utilidades tendría en el flujo de fondos de la empresa, analizando la disponibilidad de fondos del concesionario y los importes que éste deberá asignar al pago de las obligaciones a su cargo (vgr. pago de eventuales multas, realización de inversiones comprometidas, etc.).

    Que asimismo debe valorarse para fijar el importe de la sanción aplicable que el incumplimiento fue detectado a raíz de la presentación efectuada por “TRANSBA S.A.” (ingresada al ENRE como Entrada N° 182.371), en la que dicha empresa informó que había procedido al pago de dividendos a sus accionistas el día 5 de mayo de 2010, por la suma total de $ 21.940.287 (VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS), correspondiendo dichos dividendos al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2009.

    Que de igual modo, corresponde tener en cuenta especialmente que el proceder de “TRANSBA S.A.” ha impedido totalmente que el ENRE pueda ejercer las facultades que le asigna la citada Acta Acuerdo en esta materia, y que en las presentes actuaciones no se evalúa el cumplimiento de la ejecución de los Planes de Inversión de la concesionaria, cuestión ésta que deberá ser analizada oportunamente en las actuaciones en la que consten los antecedentes referidos a la ejecución de dichos Planes.

    Que en función de las pautas expuestas, y considerando los montos y pautas consignados en el Informe Técnico que obra a fojas 529/531 y en el Informe del Gabinete de Dirección y Coordinación de Procesos antes mencionado, cuyos términos se comparten, se considera que corresponde aplicar a “TRANSBA S.A.” una sanción equivalente al DOS COMA CINCO POR CIENTO (2,5 %) del monto de los dividendos que fueran distribuidos sin cumplir el procedimiento establecido, por lo cual se determina el importe de la penalidad aplicable en la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SIETE PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS ($ 548.507,18).

    Que sin perjuicio de la sanción aplicada, corresponde hacer saber a “TRANSBA S.A.” que -en virtud de la magnitud y gravedad del incumplimiento verificado- este Ente podrá disponer, en caso que se reitere la conducta que se sanciona por medio de la presente, la aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 30 inciso b) y 31, inciso 1) de su Contrato de Concesión y de las cláusulas 18.1 y 19 -apartados 1 y 2- del Acta Acuerdo antes referida.

    Que la gravedad e importancia del incumplimiento amerita, asimismo, poner la presente Resolución en conocimiento del MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS y de la SECRETARÍA DE ENERGÍA, está última en su condición de Concedente.

    Que se ha emitido el Dictamen jurídico previsto en el Artículo 7, inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente Resolución, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 78 de la Ley N° 24.065, el Artículo 29 del Contrato de Concesión de la transportista, y la cláusula Decimonovena del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual ratificada mediante Decreto PEN N° 1.460/2005.

    Por ello:

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Sancionar a “TRANSBA S.A.” con una multa de PESOS QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SIETE PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS ($ 548.507,18), por incumplir la obligación prevista en la Cláusula 8.4 del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual, ratificada mediante Decreto PEN N° 1.460/2005, en virtud de haber distribuido dicha empresa dividendos correspondientes al ejercicio finalizado el 31/12/2009, sin haber informado previamente al ENRE -en tiempo oportuno- su intención de proceder en tal sentido.

    ARTÍCULO 2.- El importe de la sanción impuesta deberá ser depositado por la transportista dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos -computados a partir de la notificación de la presente- en la cuenta corriente ENRE Nº 50/652 Recaudadora de Fondos de Terceros Nº 2.915/89 del Banco de la Nación Argentina, Sucursal Plaza de Mayo. “TRANSBA S.A.” deberá presentar al Ente copia, firmada por su representante o apoderado legal, de la documentación que acredite el depósito señalado, dentro de los TRES (3) días hábiles administrativos siguientes de haberse realizado el mismo, bajo apercibimiento de ejecución.

    ARTÍCULO 3.- Reiterar la intimación formulada a “TRANSBA S.A.” mediante Notas ENRE N° 99.943 y N° 100.361, ordenándole que se abstenga de realizar cualquier distribución de dividendos que no haya sido expresamente autorizada por el ENRE, y hasta que no cumpla con la totalidad de las formalidades que exige el cabal cumplimiento de la Cláusula 8.4 del Acta Acuerdo ratificada por Decreto PEN N° 1.460/2005, bajo apercibimiento de aplicarle -en caso de incumplimiento- las máximas sanciones que pudieran corresponder de acuerdo a lo indicado en los considerandos de la presente.

    ARTÍCULO 4.- Instruir al Área de Auditoría Económico Financiera y Revisión Tarifaria para que proceda a verificar si los dividendos aprobados en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de “TRANSBA S.A.” celebrada el 13/04/2011, por la suma de $ 7.787.806 (SIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS), se encuentran -o no- pendientes de distribución.

    ARTÍCULO 5.- Notifíquese a “TRANSBA S.A.”, y hágasele saber que: a) se le otorga vista, por única vez, del Expediente del VISTO por el término de DIEZ (10) días hábiles administrativos, contados desde la notificación de este acto; b) la presente Resolución es susceptible de ser recurrida en los plazos que se indican, los que se computarán a partir del día siguiente al último de la vista concedida: (i) por la vía del Recurso de Reconsideración conforme lo dispone el Artículo 84 del Reglamento de la Ley Nº 19.549 de Procedimientos Administrativos aprobado mediante Decreto PEN Nº 1.759/1972 (texto ordenado en 1991), dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos, como así también, (ii) en forma subsidiaria o alternativa, por la vía del Recurso de Alzada previsto en el Artículo 94 del citado Reglamento y en el Artículo 76 de la Ley Nº 24.065, dentro de los QUINCE (15) días hábiles administrativos; y (iii) mediante el Recurso Directo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal contemplado en el Artículo 81 de la Ley Nº 24.065, dentro de los TREINTA (30) días hábiles judiciales; y c) los Recursos que se interpongan contra esta Resolución no suspenderán su ejecución ni sus efectos (Artículo 12 de la Ley Nº 19.549), con sujeción a las siguientes precisiones: (i) no se dará trámite al Recurso de Alzada que pudiere interponerse si no se hacen previamente efectivas las sanciones dispuestas en esta Resolución y (ii) en cualquier caso, los pagos posteriores al momento en que deben satisfacerse, deberán efectuarse con más los intereses a la tasa activa para descuento de documentos comerciales a TREINTA (30) días del Banco de la Nación Argentina calculados para el lapso que va desde ese momento y hasta su efectivo pago. Todo lo dispuesto en esta Resolución es bajo apercibimiento de ejecución.

    ARTÍCULO 6.- Hágase saber el dictado de la presente al MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS y a la SECRETARÍA DE ENERGÍA, en su condición de Concedente.

    ARTÍCULO 7.- Regístrese, comuníquese, publíquese en extracto, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
    RESOLUCION ENRE N° 251/2013
    ACTA N° 1272
    Dr. Enrique Gustavo Cardesa,
    Vocal Segundo.-
    Ing. Luis Miguel Barletta,
    Vicepresidente.-
    Ing. Mario H. de Casas
    Presidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 0283/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0327/2008 Biblioteca
    Resolución SE 0146/2002 Biblioteca
    Resolución SE 0870/2008 Biblioteca
    Decreto 01460/2005 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 02 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 76 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 78 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 81 Biblioteca
    Acuerdo instrumental del acta acuerdo (SE - ENRE - Transba S.A.) Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 042 Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Convenio de renovación del acuerdo instrumental del acta acuerdo (SE - ENRE - Transba S.A.) Biblioteca
    Acta ENRE 1272/2012 Biblioteca