Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina). Asesoría Jurídica
Dictamen AJ 0357/2014. (no publicada en B.O.) , miércoles 25 de junio de 2014, 5 p.

Citas Legales : Constitución nacional - artículo 076, Constitución nacional - artículo 116, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 3.2., Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 3.2., Dictamen PTN 0064/2006, Ley 24.065 - artículo 02 inciso a), Ley 24.065 - artículo 72, Ley 24.240, Ley 24.240 - artículo 01, Ley 24.240 - artículo 25, Ley 24.240 - artículo 40 bis, Ley 26.361, Memorándum DAU 0050/2014, Reglamento de suministro - artículo 03, Reglamento de suministro - artículo 03 inciso c), Reglamento de suministro - artículo 03 inciso e), Resolución ENRE 0001/2014, Resolución ENRE 0002/2013, Resolución ENRE 0031/2011, Resolución ENRE 0032/2011, Resolución ENRE 0033/2011, Resolución ENRE 0292/1999, Resolución ENRE 0336/2012, Resolución SEE 0168/1992

Fallos Citados : CNCom. Sala C; fallo: "Garantizar SGR c/ Canela Graciela Edith s/ejecutivo" [12 de septiembre de 2013], CNFed. Cont. Adm. en pleno; fallo: "Edesur S.A. c/ Ente Nacional Regulador de la Electricidad - Resolución 361/05 - Resolución SE 568/08" (Expte. N° 157.932/02). Causa N° 20.402/08 [13 de julio de 2011], U.S. Supreme Court; "Nader v. Allegheny Airlines Inc." 426 U.S. 290 [June 7 1976], CSJN; fallo: "Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Resolución SEyP 71/96" (Expte. N° 750-002119/96) [5 de abril 2005], JN de 1ra. inst. en lo Civil y Comercial N° 06. Secretaría N° 11; causa: "Mociulsky Dafne y otro c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios. Causa N° 6.024/99" [ 24 de junio de 2000], CNFed. Cont. Adm. Sala 1; fallo: "Edenor S.A. c/ Resolución ENRE 32/2011 s/ medida cautelar" (Expte. N° 33.580/2010). Causa N° 6.406/2011 [28 de abril de 2011], CNFed. Cont. Adm. Sala 3; fallo: "Edesur S.A. c/ DNCI - Disposición 452/2011 (Expte. 39872/10). Causa Nº 43001/2011" [25 de septiembre de 2012]
(Nota del Centro de Documentación: nueva delimitación de la competencia del ENRE en materia del resarcimiento del daño directo aprobada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo: "Edesur S.A. c/ Resolución AU 380/05 y RRAU 1712/05 y SE 1569/06 y 2063/07. Causa N° 4587/08" [18 de noviembre de 2014] Libros)

ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

DICTAMEN A.J. Nº 357/2014

FECHA: 25/06/14

A: Directorio

DE: Asesoría Jurídica

TEMA: Daño Directo: Competencia del ENRE: Reclamos N°s 931.991, 954.720, 957.888, 1.032.574, 1.147.021 y 1.147.049.

Vienen a esta Asesoría los expedientes de la referencia, remitidos por el Departamento Atención Usuarios solicitando, mediante Memorándum DAU N° 50/2014, la emisión de dictamen jurídico que precise si el ENRE resulta competente para expedirse en materia de daños y perjuicios (que no correspondan a los previstos en el artículo 3° inc. C) del Reglamento de Suministro) tales como pérdidas de medicamentos, alimentos, alquiler de grupos electrógenos, etc; ello, en virtud del dictado de las Resoluciones N° 336/2012, 2/2013 y 1/2014 -y sus antecesoras, Resoluciones ENRE N° 31, 33 y 33/2011-, que determinaron un resarcimiento económico para aquéllos usuarios que fueron afectados por interrupciones prolongadas de suministro eléctrico.

En opinión del DAU, la intervención del ENRE debería circunscribirse –en materia de daño directo- a los ocasionados en artefactos eléctricos sin perjuicio de lo cual, en el entendimiento que resulta necesario establecer una postura clara e inequívoca sobre dicha cuestión, efectúa la presente consulta.

Finalmente solicita en particular: 1) Se dictamine sobre la cuestión general referida a la competencia del ENRE para fijar resarcimiento por daño directo distinto al previsto en el Art. 3 del Reglamento de Suministro ; 2) Se dictamine si el reclamante puede ser considerado usuario en los términos de la ley 24.240 o si se encuentra excluido por desempeñar una actividad comercial; 3) De asumir la competencia para pronunciarse en materia de daño directo distinto al previsto en el Reglamento de Suministro y entender que el recurrente no es usuario en los términos de la Ley N° 24.240, si corresponde al ENRE pronunciarse sobre el daño directo.

A fin de analizar la cuestión objeto de examen, resulta procedente efectuar una reseña de los hechos, antecedentes legales y jurisprudenciales vinculados a la competencia del ENRE para resolver, en sede administrativa, la procedencia de un resarcimiento por daños y perjuicios ocasionados por la deficiente prestación de servicio:

Vale recordar en primer término el precedente que constituye la Resolución ENRE N° 292/99, mediante la cual este Ente, con fundamento en el deber de resguardar adecuadamente los derechos de los usuarios (artículo 2 inciso a) de la Ley N° 24.065), determinó un resarcimiento económico por fuera de los límites previstos en el punto 3.2. del Subanexo 4 del Contrato de Concesión, para los usuarios damnificados por el corte de servicio del día 15 de febrero de 1999 a las 03:47 horas -originado por una falla ocurrida en la Subestación Azopardo- que alcanzó a más de ciento cincuenta mil usuarios y que se prolongó, para muchos de ellos, por más de veinticuatro horas.

Para así decidir el ENRE se basó en la cantidad de usuarios afectados y la prolongada duración de las interrupciones que evidenciaban un hecho extraordinario que superaba las pautas previstas contractualmente por lo que los daños y perjuicios estimativamente evaluados, superaban ampliamente para cada usuario, los montos de las bonificaciones dispuestas en el citado subanexo 4.

Es del caso destacar que en el caso Azopardo, no hubo un pronunciamiento jurisprudencial específico con relación a la competencia del ENRE en la materia, sino que el accionar judicial se limitó a hacer lugar o rechazar, según el caso, las demandas por daños y perjuicios promovidas por diferentes usuarios damnificados (vgr. Fallo: Mociulsky, Dafne y otro c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 06 Causa N° 6.024/99).

En fecha 5 de abril de 2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en: “Ángel Estrada y Cia. S.A. c/ Resol. 71/96 – Secretaría de Energía y Puertos, falta de suministro” trató el tema relativo a las facultades jurisdiccionales del ENRE y por el voto de la mayoría de sus integrantes, se expidió en forma contraria al reconocimiento de competencia para resolver reclamos de daños y perjuicios. Los argumentos esgrimidos pueden resumirse en los siguientes:
    • No cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución Nacional, con salvedades expresas.
    • La determinación y condena al pago de los daños y perjuicios eventualmente derivados del incumplimiento del contrato celebrado con el usuario debe considerarse fuera de la jurisdicción especial atribuida al Ente Nacional Regulador de la Electricidad por el art. 72 de la ley 24.065.
    • Toda vez que la materia del reclamo está constituida por los daños individualmente experimentados en el patrimonio del usuario como consecuencia del suministro insuficiente de energía eléctrica, resulta claro que la disputa no puede resolverse por aplicación del régimen estatutario que conforma el marco regulatorio del servicio público de electricidad, para cuya administración fue especialmente creado el ente respectivo. Por ello (sin perjuicio del indudable valor probatorio que revisten las actuaciones administrativas tramitadas ante el ente regulador) tiene razón la Secretaría de Energía en cuanto a que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad carece de competencia para dirimir el conflicto planteado en autos con arreglo a los principios contenidos en la legislación común (confr. Nader v. Allegheny Airlines, 426 U.S.290). No toda disputa imaginable debe ser sometida a la agencia de la administración porque, de modo periférico, ésta tenga algo que ver con alguna de las partes.

Es del caso destacar que la Procuración del Tesoro de la Nación, realizando una interpretación armónica entre el art. 72 de la ley 24.065 y el pronunciamiento “Ángel Estrada” señaló en Dictamen N° 64/2006, que el fallo reconoce en el Ente la facultad de determinar la responsabilidad de la distribuidora de acuerdo a la técnica propia del servicio, y consideró que en esos supuestos, sólo resta un dato de conocimiento simple como es el valor del bien afectado, con lo que se cierra el ciclo jurisdiccional del Ente. Asimismo, sostuvo que a la justicia le corresponderá dilucidar la controversia que exceda ese daño emergente entendido como resarcimiento de la cosa misma afectada.

Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en el plenario dictado en autos “EDESUR S.A C/ RESOLUCION 361/05 ENRE RS 568/08 (EX 157932/02)”, Causa N° 20402/08, planteó nuevamente la cuestión relativa a la facultad del Ente para expedirse sobre la procedencia de daños y perjuicios, y resolvió que: “Establecido el incumplimiento contractual de las distribuidoras en el suministro de energía eléctrica, el ENRE tiene competencia para determinar el daño directo –valor de reposición del objeto dañado- ocasionado a los usuarios cuando éstos requieran voluntariamente la intervención de tal organismo administrativo (conf. Segunda parte del art. 72 de la ley 24.065)”. Entre sus argumentos, señaló que la distribuidora prestó acuerdo para que el Ente tuviera esa facultad jurisdiccional toda vez que el Reglamento de Suministro formaba parte del Pliego de Bases y Condiciones del Contrato de Concesión y que tales atribuciones, aunque puedan ser consideradas jurisdiccionales, no están excluidas de la competencia reconocida por el artículo 72.

A partir de la reforma introducida por la ley N° 26.361 -Publicada en el Boletín Oficial el 7 de abril de 2008- se extendió la aplicación de la ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 ( LDC) a los servicios públicos domiciliarios.

En tal sentido, el artículo 25 habilita a los usuarios a presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por la legislación específica o ante la Autoridad de Aplicación de la LDC. en tanto que el artículo 40 bis, reconoce en la Autoridad de Aplicación la facultad para determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de CINCO (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC).

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal se pronunció al respecto en Fallo Edenor S.A. c/ Resolución ENRE 32/2011 s/ medida cautelar (28/04/2011 - Expte. N° 33.580/2010). Causa N° 6.406/2011, oportunidad en la que afirmó que la LDC resulta plenamente aplicable a los entes reguladores por cuanto a partir de la reforma introducida por la ley 26.361, se eliminó el término “supletoriamente” contenido en el artículo 25 y se aclaró expresamente que los servicios públicos domiciliarios se rigen por sus propios marcos regulatorios y por dicha ley y que en caso de duda, se aplicará la que resulte mas favorable al consumidor. Asimismo señaló que el caso “Ángel Estrada” es anterior a la reforma citada y que por tanto, no recepciona las facultades jurisdiccionales incorporadas en esa normativa.

Análisis:

De lo antes expresado podría inferirse que la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor reconoce en ciertos Órganos de la Administración Pública, la facultad para disponer resarcimientos económicos en favor de los consumidores y usuarios, por el daño sufrido (en el presente caso, con motivo de la deficiente prestación del servicio de electricidad).

Sin embargo, debe notarse que la competencia que la LDC confiere en la materia a la Administración es acotada; No alcanza una reparación integral (función que naturalmente le corresponde al Poder Judicial conforme el artículo 116 de nuestra Constitución Nacional) sino que debe tratarse del “daño directo” definido por la propia ley como “todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.”. Por consiguiente, queda excluido del reclamo en sede administrativa, el daño indirecto (como lucro cesante, pérdida de chance, etc) así como también el daño moral.

Además, la ley incorpora otra limitación cual es el tope máximo indemnizatorio que puede fijar la Administración en el ejercicio de dicha función jurisdiccional (equivalente a cinco Canastas Básicas Total para el Hogar 3).

Claro está que dicha limitación no obsta a que el usuario recurra a la vía judicial en caso de considerar insuficiente el importe así determinado, en cuyo caso, de conformidad con lo señalado en el articulo 40 in fine: “ las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieran corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial ”.

Asimismo, el tope indemnizatorio tampoco procedería en supuestos en los que se reclama la reparación y/o reposición de artefactos con fundamento en el art. 3°, inc. e) del Reglamento de Suministro (conf. resolución SE N° 168/92 y modificatorias) habida cuenta que esa norma establece la obligación de la distribuidora de hacerse cargo de los daños provocados en las instalaciones y/o artefactos de los usuarios por deficiencias en la calidad técnica del suministro a ella imputables (responsabilidad que, como sostuvo la Cámara en autos “EDESUR S.A C/ RESOLUCION 361/05, estaba ya incluida en el Pliego de Bases y Condiciones).

Finalmente vale aclarar que como se dijo, la LDC en su artículo 25 in fine, otorga al usuario la opción de presentar sus reclamos ante en ENRE o ante la autoridad de aplicación de dicha ley. A este respecto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala III Fallo: Edesur S.A. c/ DNCI - Disposición 452/2011 (Expte. 39872/10). Causa Nº 43001/2011 entendió que si la denuncia se refiere exclusivamente a una falta o interrupción del servicio eléctrico a cargo de la concesionaria y de lo que se trata es de la imposición de una multa, el único organismo competente para ello es el ENRE, y no la Secretaría de Comercio.

Por último debe tenerse presente que la LDC en su artículo 1° define al consumidor o usuario alcanzado por dicha ley a “…. toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

Por consiguiente, aquéllos que adquieren un bien o servicio en su carácter de comerciantes o empresarios, quedan igualmente protegidos por la LDC, siempre que el bien o servicio no sea incorporado o integrado de manera directa a la cadena de producción. (Garantizar SGR c/ Canela Graciela Edith s/ejecutivo, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, 12/09/2013).

Conclusión:

Sobre la base de lo expresado, se eleva para su consideración el presente Dictamen.

De ser compartido por esa Superioridad, deberá instruirse al Departamento de Atención Usuarios a fin que en la resolución los reclamos individualizados en el tema -así como también en todos aquéllos que se interpongan en iguales términos- deberá aplicar el criterio aquí sostenido con las limitaciones legales referenciadas precedentemente.

Atentamente,
CMB
Citas legales:Resolución ENRE 0001/2014 Biblioteca
Resolución ENRE 0002/2013 Biblioteca
Resolución ENRE 0031/2011 Biblioteca
Resolución ENRE 0032/2011 Biblioteca
Resolución ENRE 0033/2011 Biblioteca
Resolución ENRE 0292/1999 Biblioteca
Resolución ENRE 0336/2012 Biblioteca
Resolución SEE 0168/1992 Biblioteca
Dictamen PTN 0064/2006 Biblioteca
Ley 24.065 - artículo 02 Biblioteca
Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
Ley 24.240 Biblioteca
Ley 26.361 Biblioteca
Reglamento de suministro Biblioteca
Constitución nacional - artículo 076 Biblioteca
Constitución nacional - artículo 116 Biblioteca
Contrato de concesión (Edenor S.A.) Biblioteca
Contrato de concesión (Edesur S.A.) Biblioteca
Fallos citados:Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 06, fallo: "Mociulsky, Dafne y otro c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios. Causa N° 6.024/99". Buenos Aires: [s.n.], 24 de junio de 2000 Libros
Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo: "Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Resolución SEyP 71/96 (Expte. n° 750-002119/96)" [5 de abril 2005] Libros
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en pleno, fallo: "Edesur S.A. c/ Ente Nacional Regulador de la Electricidad - Resolución 361/05 - Resolución SE 568/08 (Expte. N° 157.932/02). Causa N° 20.402/08" [13 de julio de 2011] Libros
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala I, fallo: "Edenor S.A. c/ Resolución ENRE 32/2011 s/ medida cautelar" (Expte. N° 33.580/2010). Causa N° 6.406/2011 [28 de abril de 2011] Libros
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, fallo: "Edesur S.A. c/ DNCI - Disposición 452/2011 (Expte. 39872/10). Causa Nº 43001/2011" [25 de septiembre de 2012] Libros