Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0241/2010. (no publicada en B.O.) , miércoles 21 de abril de 2010, 14 p.

Citas Legales : Acta acuerdo (UNIREN - Transnoa S.A.) - anexo IX apartado B, Acta acuerdo (UNIREN - Transnoa S.A.) - anexo VIII apartado C, Acta acuerdo (UNIREN - Transnoa S.A.) - cláusula 08 - punto 8.2.2., Acta acuerdo (UNIREN - Transnoa S.A.) - cláusula 22, Código civil - artículo 0001, Código civil - artículo 0002, Código civil - artículo 1137, Código civil - artículo 1197, Código penal, Código penal - artículo 059, Código penal - artículo 062, Código penal - artículo 063, Constitución nacional - artículo 014, Constitución nacional - artículo 018, Constitución nacional - artículo 019, Constitución nacional - artículo 028, Constitución nacional - artículo 076, Contrato de concesión (Transnoa S.A.), Contrato de concesión (Transnoa S.A.) - subanexo II-B, Contrato de concesión (Transnoa S.A.) - subanexo II-B - artículo 22, Contrato de concesión (Transnoa S.A.) - artículo 22 inciso j), Contrato de concesión (Transnoa S.A.) - artículo 22 inciso w), Contrato de concesión (Transnoa S.A.) - artículo 29, Contrato de concesión (Transnoa S.A.) - artículo 30, Decreto 01212/1989 - artículo 14, Decreto 01245/2007 (acta acuerdo Transnoa S.A.) - anexo - subanexo IX apartado B, Decreto 01245/2007 (acta acuerdo Transnoa S.A.) - anexo - subanexo VIII apartado C, Decreto 01245/2007 (acta acuerdo Transnoa S.A.) - anexo - cláusula 08 - punto 8.2.2., Decreto 01245/2007 (acta acuerdo Transnoa S.A.) - anexo - cláusula 22, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991), Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 081, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 094, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Decreto 01883/1991, Ley 15.336, Ley 16.986, Ley 19.549, Ley 19.549 - artículo 01 inciso f), Ley 19.549 - artículo 07 inciso b), Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 07 inciso e), Ley 19.549 - artículo 07 inciso f), Ley 19.549 - artículo 12, Ley 19.549 - artículo 14 inciso b), Ley 19.549 - artículo 14 inciso f), Ley 21.526, Ley 21.526 - artículo 42, Ley 24.065, Ley 24.065 - artículo 03, Ley 24.065 - artículo 56 inciso m), Ley 24.065 - artículo 56 inciso o), Ley 24.065 - artículo 73, Ley 24.065 - artículo 76, Ley 24.065 - artículo 81, Ley 24.065 - artículo 56 inciso a), Ley 24.065 - artículo 56 inciso o), Ley 24.065 - artículo 56 inciso s), Ley 24.065 - artículo 63 inciso a), Ley 24.065 - artículo 63 inciso g), Resolución D.AMB. 0008/2007, Resolución D.AMB. 0014/2007, Resolución ENRE 0023/1994, Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 02, Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 06, Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 15, Resolución ENRE 0092/2003, Resolución ENRE 0103/2008, Resolución ENRE 0103/2008 - artículo 5, Resolución ENRE 0178/2007, Resolución ENRE 0555/2001, Resolución ENRE 0555/2001 - anexo, Resolución ENRE 0555/2001 - anexo - punto V.1., Resolución ENRE 0636/2004, Resolución ENRE 0636/2004 - artículo 5, Resolución ENRE 0740/2007, Resolución SE 0079/1999, Resolución SE 0419/1998, Resolución SEE 0061/1992 - procedimiento técnico 11

Fallos Citados : CNFed. Cont. Adm. Sala 2; fallo: "Central Dock Sud S.A. c/ Resolución ENRE 1021/06 (expte. 19046/05). Causa 5.531/07" [5 de junio de 2008], CNFed. Cont. Adm. Sala 5; fallo: "Ente Nacional Regulador de la Electricidad - Resolución 740/07 c/ Edesur S.A. s/ proceso de ejecución (Expte. N° 3.262/08)" [9 de octubre de 2008], CSJN; fallo: "Federación de Empresarios de Combustibles de la República Argentina y otros c/ SE - Resolución 79/99 s/ amparo Ley 16.986", CNFed. Cont. Adm. Sala 4; fallo: "Gypobras S.A. c/ E.N. – Ministerio de Educación y Justicia s/ contrato de obra pública" [28 de diciembre de 1993]

Expediente Citado : ENRE 11333/2002



BUENOS AIRES, 21 DE ABRIL DE 2010

    VISTO: El Expediente ENRE N° 11.333/2002, y

    CONSIDERANDO:

    Que mediante el dictado de la Resolución ENRE N° 103/2008, obrante a fojas 2.310/2.316 de las presentes actuaciones, se aplicó a la “EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DEL NOROESTE ARGENTINO SOCIEDAD ANÓNIMA” (“TRANSNOA S.A.”) una sanción de PESOS TREINTA Y SEIS MIL ($ 36.000), de conformidad con lo previsto en los Artículos 22 incisos j) y w) y 29 segundo párrafo de su Contrato de Concesión, por no observar las exigencias previstas en el punto V.1 del Anexo a la Resolución ENRE N° 555/2001, en virtud de haberse verificado los siguientes incumplimientos: a) presentación fuera de término de los Informes de Avance del período febrero a agosto de 2004, segundo semestre de 2006 y primer semestre de 2007, y b) no presentación de la documentación correspondiente a los Informes de Avance de los períodos junio-julio de 2003 y agosto-diciembre de 2005;

    Que la citada transportista “impugnó” la Resolución ENRE N° 103/2008, mediante la presentación identificada como Nota Entrada N° 145.240, que obra a fojas 2324 y siguientes, solicitando que se revoque la Resolución dictada o que, para el hipotético supuesto que tal petición no fuera aceptada, se otorgue a la penalidad aplicada el tratamiento previsto en el Acta de Adecuación de su Contrato de Concesión;

    Que a fin de fundar tales peticiones la transportista alegó, en primer término, quee ciertos aspectos de la Resolución cuestionada no reflejan la realidad de los hechos ni la adecuada valoración de los mismos, aspectos ambos que demostrarían su nulidad absoluta -conforme los Artículos 7 inciso “f” y 14 inciso “f” de la LNPA- “…por cuanto está en abierta oposición a la finalidad que lo justifican y resulta proporcionalmente inadecuada”;

    Que además señala que las normas citadas por el ENRE como fundamento de las sanciones aplicadas refieren a sus obligaciones “…de suministrar información al Ente y al OED, cumplir con las normas de aquel emanadas en ejercicio de sus atribuciones legales, sobre lo cual nada se imputa … como no sea un cumplimiento atrasado, al derecho de la autoridad competente de aplicar las sanciones previstas en el Contrato de Concesión y la presunta facultad que tendría el ENRE de establecer otras que no estuviesen expresamente previstas en las normas regulatorias…”.

    Que con relación a lo precedentemente expuesto, “TRANSNOA S.A.” agrega que “conforme al contrato -no a norma jurídica… emanada de autoridad competente- cuyo texto fue impuesto por el PEN, el Ente estaría facultado, a lo sumo, a dictar actos fijando un régimen de sanciones en los casos en que no estuviese previsto alguno en las normas jurídicas de aplicación, lo cual parece oponerse al pronunciamiento de la CSJN en los autos `Federación de Empresarios de Combustibles de la República Argentina y otros c/Secretaría de Energía -Resol. 79/99 s/amparo ley 16.986 “… donde ratifica el principio de legalidad en virtud del cual aún las sanciones administrativas requieren cuando menos una delegación expresa de la ley que… atribuya facultades de esa índole… y que el legislador establezca la configuración de los supuestos, aunque fuere de modo genérico, nada de lo cual existe en el presente caso”, lo que, a su juicio, invalida cualquier pretensión sancionatoria;

    Que la sumariada además arguye que la Resolución ENRE N° 636/2004 reiteró, en su ARTÍCULO 5, que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Resolución ENRE N° 555 haría pasibles a los agentes del MEM de las sanciones y penalidades previstas en los Contratos de Concesión. A su entender, tal previsión confirma que el ente solo está facultado para aplicar aquellas sanciones que están previstas o, en el mejor de los casos (y de acuerdo a un criterio que afirma no compartir), aquellas que estando genéricamente establecidas le exigen la emisión de un acto administrativo -previo al hecho o conducta que se considera punible - que las determine, guardando proporcionalidad con las que si estuviesen regladas expresamente. En este sentido, destaca que esta condición no se ha cumplido en el caso, pues el organismo no ha fijado, ni determinado, ningún régimen, escala, graduación de las penas ni las hipótesis específicas a las que se aplicarían;

    Que la concesionaria considera que la omisión precitada impide constatar si la sanción aplicada cumple con la exigencia de proporcionalidad que la Ley le impone al ENRE, pues se carece de patrón de medida, y no existe “…explicación alguna de porque si ese valor y no otro…”, ya que no se habría explicado suficientemente “…cual es la naturaleza y gravedad del acto que lleva a la autoridad al convencimiento de que esa pena es la que corresponde…” ni “…que antecedentes de la transportista se tuvieron en cuenta para concluir que la suma de la multa era la adecuada o simplemente que procedía su aplicación…” o “…cual es la incidencia de la empresa en la actividad y el marco dentro del cual opta por un valor y no por otro…”. Por ello, TRANSNOA concluye que este aspecto, de falta de motivación y causa, implica un vicio más que acarrea la nulidad del Acto, conforme lo prescriben los incisos “b)” y “e)” del Artículo 7 y “b)” del Artículo 14 de la LNPA;

    Que en definitiva, la transportista alega que en el presente caso no se cumple con el requisito ineludible de que para penar un hecho tienen que estar previamente previstas en la norma vigente tanto la tipificación de la infracción como su sanción;

    Que por otra parte “TRANSNOA S.A.” recuerda que en el séptimo considerando del acto recurrido se imputaron incumplimientos relacionados con los periodos junio a julio de 2003, julio a diciembre de 2005 y el informe de Auditoria de abril de 2003. Con relación a tales incumplimientos, la transportista señala que las sanciones a infracciones previstas en las Leyes N° 15.336 y N° 24.065 deben considerarse incluidas dentro del ámbito de aplicación de las normas y reglas generales del derecho Penal, por lo que postula que ha quedado extinguida, por prescripción, cualquier pretensión sancionatoria del ENRE con relación a esos períodos, ya que deben aplicarse los Artículos 59, 62 y 63 del Código Penal, conforme lo dispone su Artículo 4, pues ha transcurrido el plazo de DOS (2) años fijado para aquellos hechos reprimidos con la pena de multa, el cual se computa desde la medianoche del día en que se produjo el hecho punible;

    Que en tal sentido agrega que el instituto de la prescripción, por ser de orden público, solo admite la exclusión de aquellas acciones respecto a las cuales así lo haya decidido expresamente la Ley aplicable, circunstancia que no se da en el presente caso, y que no es necesario que se prevea expresamente su término o su aplicación en la Ley particular, siendo suficiente recurrir por vía analógica o supletoria al derecho de fondo, como obvio corolario del derecho al debido proceso consagrado en el Artículo 18 de la Constitución Nacional y expresamente reconocido por los incisos “m” y “o” del Artículo 56 y en el Artículo 81 de la Ley N° 24.065 y en el inciso “f” del Artículo 1 de la LNPA;

    Que con relación a la garantía del debido proceso la sumariada señala que solo está resguardada si la Administración da cumplimiento a las formas y procedimientos necesarios para que una Resolución administrativa sea válida, y que su contenido no lesione indebidamente los derechos del particular involucrado, y cumpla con un estándar de razonabilidad y justicia, debiendo haber una equivalencia entre el hecho y la sanción, en la medida que procediere su aplicación teniendo en cuenta las circunstancias del caso en particular. Nada de lo cual se habría cumplido -a su juicio- en el presente caso, pues no se habría respetado este principio del debido proceso, lo que vicia nuevamente de nulidad el Acto atacado;

    Que la concesionaria también considera que para todos los períodos previstos en los considerandos de la Resolución en cuestión no se ha cumplido el procedimiento previsto en el Artículo 73 de la Ley N° 24.065, que le impone al ENRE la obligación de convocar a Audiencia Pública cada vez que considere que un Acto de un Transportista es violatorio de la Ley, su reglamentación, las resoluciones dictadas por el ENRE o de su Contrato de Concesión. Considera, por ende, que el Ente ha actuado en abierta violación a la Ley, por lo que todos los Actos dictados en este sumario estarían viciados de nulidad absoluta e insanable, violándose nuevamente la garantía constitucional del debido proceso que exige el Artículo 81 de la Ley N° 24.065 para los procedimientos con sujeción al cual se aplicarán las sanciones posibles de aplicar;

    Que con relación a este último argumento la transportista agrega que el vicio indicado no puede considerarse subsanado por la remisión que el Artículo 5 de la Resolución cuestionada hace al ARTÍCULO 15 de la Resolución ENRE N° 23/1994, pues ese Reglamento de Procedimientos debe respetar lo establecido en el Artículo 81 de la Ley N° 24.065, así como también en los incisos “m)” y “o)” del Artículo 56 de la citada Ley;

    Que “TRANSNOA S.A.” considera que tampoco el ENRE puede recurrir validamente al Artículo 6 de dicho Reglamento -si se lo interpreta como excluyendo la obligación de la Audiencia Pública cuando el sujeto objeto del sumario fuere un concesionario del servicio público- por cuanto al oponerse expresamente a los Artículos antes mencionados, que no hacen distinción alguna, viola el principio por el cual una norma reglamentaria, de inferior jerarquía, será ilegitima e ilegal si modifica o contraría la de superior jerarquía;

    Que previo al tratamiento de los argumentos de la sumariada que se han reseñado precedentemente cabe señalar que, atento que la transportista ha indicado en la presentación efectuada mediante Nota Entrada N° 145.240 su intención de “impugnar” la Resolución ENRE N° 103/2008, corresponde aplicar al presente caso la previsión contenida en el Artículo 81 del Decreto PEN N° 1.759/1972, reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, que establece que “Los recursos deberán proveerse y resolverse cualquiera sea la denominación que el interesado le dé, cuando resulte indudable la impugnación del acto administrativo”;

    Que en consecuencia se estima que corresponde dar a la citada presentación el tratamiento correspondiente al recurso de reconsideración previsto en el Artículo 84 y siguientes del citado Decreto PEN N° 1.759/1.972 (texto ordenado según Decreto PEN 1.883/1.991);

    Que para un correcto análisis de la línea argumental seguida por la recurrente cabe señalar, en primer término, que resulta desacertado asimilar las potestades sancionadoras del Estado que tienen origen en contratos celebrados con los particulares - como las que corresponden al Contrato de Concesión que vincula al Estado con “TRANSNOA S.A.” y las previstas en las demás normas que conforman el marco regulatorio vigente -, con aquellas otras potestades que tienen como fuente al derecho penal y el derecho contravencional;

    Que en tal sentido debe recordarse que las sanciones que el Estado aplica en virtud de lo que se ha dado en llamar el derecho de faltas administrativas o derecho penal administrativo, hacen al ejercicio del poder punitivo del Estado, atribuido por Leyes penales y contravencionales, con el objetivo de preservar valores superiores de la sociedad, tales como la paz, la salud y la propiedad, entre otros. En tales casos, no hay duda de que cuando el Estado limita el ejercicio de los derechos individuales mediante la actividad del Congreso (“poder de policía”), encomendando la gestión de la decisión al Poder Administrador (“función de policía”), se está en presencia del ejercicio de una prerrogativa de fuente legal, que apunta a preservar dichos valores (conforme Artículos 14, 28 y 76 de la Constitución Nacional);

    Que la Administración puede, por ende, aplicar sanciones en virtud de los poderes que emanan del ordenamiento para reprimir el incumplimiento del deber de los particulares de contribuir al bien común y las infracciones al orden público. Se alude, en tales casos, a sanciones penales administrativas porque suman a su sustancia punitiva la circunstancia de regirse parcialmente por algunas normas y principios de derecho administrativo;

    Que por el contrario, las facultades sancionatorias del Estado previstas en los Contratos que éste celebra con los particulares nada tienen que ver con esa materia, pues las penas o sanciones susceptibles de ser aplicadas por los entes que conforman la Administración Pública con motivo de la ejecución de tales contratos no forman parte del denominado “derecho penal administrativo”, sino que buscan -en líneas generales- desalentar los posibles incumplimientos del Contratista particular, procurando de tal modo lograr un más satisfactorio cumplimiento de las obligaciones por éste asumidas mediante un libre acuerdo de voluntades;

    Que por ende, la polémica desatada en relación a la existencia o no de un derecho penal administrativo -como especie del género Derecho Penal-, que colocaría a las faltas o contravenciones administrativas en una dimensión semejante al delito y haría aplicable a su respecto la parte general del Código Penal (vgr. tipicidad, presunción de inocencia, non bis in idem, retroactividad y ultra-actividad de la Ley más benigna, prescripción) resulta prácticamente ajena, en principio, a casos como el que aquí se analiza;

    Que las diferencias entre ambos tipos de potestades sancionatorias se aprecian al observar, por ejemplo, que las penas contractuales tienen un único destinatario -que es la contraparte del contrato celebrado con la Administración-, mientras que en los llamados tipos contravencionales administrativos las penalidades se aplican, sin excepción, a todos los habitantes cuya conducta general tales reglas vienen a reglamentar;

    Que otra sustancial diferencia es la distinta fuente que poseen ambos géneros de sanciones, pues las penas contravencionales nacen, en principio, de la exclusiva voluntad del legislador, mientras que la potestad sancionatoria contractual nace, como ya se ha dicho, por efecto del acuerdo de voluntades (basado en los Artículos 1.137 y 1.197 del Código Civil), y aún cuando las infracciones y sus penas no se encuentren expresadas en el convenio escrito y aparezcan establecidas en las leyes y reglamentos que regulan especialmente tal tipo de contrato o la actividad en cuestión, su fuente es convencional ya que adquieren virtualidad cuando el particular, en forma voluntaria, decide contratar con el Estado y se somete así, no sólo a lo expresamente contratado (contenido de los pliegos y circulares aclaratorias, actos del procedimiento licitatorio e instrumento contractual propiamente dicho), sino también al régimen legal que resulte aplicable.

    Que en consecuencia la doctrina del precedente de la CSJN que cita la concesionaria (“Federación de Empresarios de Combustibles de la República Argentina y otros c/SECRETARÍA DE ENERGÍA -Resolución 79/1999 s/amparo Ley N° 16.986”) no resulta aplicable a este caso, pues de la lectura del dictamen del Procurador General de la Nación -a cuyos términos adhirió la Corte Suprema-, surge que los hechos que motivaron el dictado de la referida sentencia son sustancialmente diferentes al que aquí se analiza, ya que en esa causa el amparo presentado por la Federación actora se había dirigido a cuestionar la legitimidad de una Resolución de la SECRETARÍA DE ENERGÍA DE LA NACIÓN, dictada en virtud de una controvertida delegación que había efectuado el Artículo 14 del Decreto PEN N° 1.212/1989, para tipificar las infracciones y establecer el régimen de sanciones aplicable a distintos agentes del sector (las estaciones de servicio y bocas de expendio de combustibles, los fraccionadores y revendedores de combustibles a granel, otras firmas inscriptas en el Registro de Empresas Petroleras previsto en la Resolución SE Nº 419/1998, los titulares de almacenamiento de combustibles para consumo privado, etc.), con los cuales no existía vinculación contractual alguna;

    Que el tipo de potestades sancionatorias que allí se cuestionaban surge claramente de la opinión del citado Procurador, quien señaló que en el caso se analizaban las sanciones aplicables por la SECRETARÍA DE ENERGÍA, las que a su juicio no participaban de la naturaleza de las normas del Código Penal -pues no se trata de penas por delitos sino de sanciones por infracción a normas de policía-, y que requerían “…la configuración de supuestos previstos, aunque fuere de modo genérico, por el legislador”;

    Que las diferencias antes apuntadas no determinan que las sanciones que puedan aplicarse al transportista en el marco de un vínculo contractual no deban cumplir determinadas garantías, vinculadas principalmente con el ejercicio del derecho de defensa (Artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional) y el respeto del principio de razonabilidad;

    Que en materia de sanciones contractuales las conductas o hechos punibles previstos en las normas aplicables a la concesión corresponden a las muy diferentes variantes del incumplimiento de las obligaciones asumidas que pueden existir, los que comprenden -por ejemplo- el incumplimiento total o parcial, o el cumplimiento inoportuno por parte del concesionario, en razón del momento en que se cumple la obligación;

    Que en los contratos celebrados por la Administración cuyo objeto apunta a la satisfacción directa del interés público, como es la prestación de un servicio público como el que lleva a cabo la recurrente, los instrumentos contractuales -y/o las normas que conforman el marco regulatorio vigente- contienen expresas previsiones sobre las penalidades por los incumplimientos de lo acordado;

    Que la procedencia de tal régimen sancionatorio tiene sustento, entonces, en la propia conducta del particular concesionario, quien en ejercicio de su libertad, se somete en forma voluntaria a esas condiciones y decide afrontar las consecuencias;

    Que es sabido que cuando el particular celebra un contrato con el Estado no sólo se obliga a lo expresamente pactado en dicho instrumento, sino que además se somete voluntariamente -por adhesión- al sistema legal, indisponible y de derecho público, que resulta aplicable, el cual puede contemplar una serie de penalidades no incluidas en los instrumentos contractuales pero igualmente vigentes;

    Que incluso ha de tenerse presente, aunque este caso no quede comprendido en este supuesto, que aún en los casos en que ni los instrumentos convencionales ni la normativa aplicable al contrato prevean semejantes facultades, la doctrina y la jurisprudencia han propiciado el reconocimiento de la potestad sancionatoria en forma implícita en los contratos administrativos, afirmando que esa característica permite diferenciarlos de los contratos civiles de la Administración. Ello tendría fundamento, en definitiva, en que al celebrar estos contratos la Administración actúa como poder público, contando -por ende- con las denominadas cláusulas exorbitantes implícitas;

    Que en síntesis, si bien resulta plausible que las conductas penadas, al igual que la sanción, estén previstas en el contrato o en las restantes normas vigentes que resulten aplicables (por la adhesión del particular que contrata con la Administración a esa normativa), de allí no se sigue, sin embargo, que pueda postularse en materia contractual -como pretende la sumariada- una extensión de la “tipicidad” que caracteriza al Derecho Penal, ni tampoco una suerte de “tipicidad atenuada” propia del Derecho Penal Administrativo

    Que por lo general la apreciación de la gravedad de las faltas contractuales, así como la determinación de la sanción más justa y conveniente al interés público, están sujetas al juicio discrecional de la Administración, lo cual encuentra justificación en la innumerable cantidad de incumplimientos de distinta índole, características o gravedad que pueden verificarse en el desarrollo de un contrato de larga duración -como el que corresponde a la prestación de un servicio público-, y es por ello que los jueces, en no pocas oportunidades, han morigerado prudentemente el alcance de su revisión a los casos en que se acredite -antes que una mera diferencia de criterio- el ejercicio irrazonable o arbitrario de aquellas facultades discrecionales, por parte de la Administración;

    Que sentados los lineamientos rectores para el análisis de la cuestión que se han expuesto precedentemente, debe recordarse que el ENRE, en ejercicio de las atribuciones que le confiere la normativa vigente, ha dictado ordenamientos normativos obligatorios tales como la Resolución ENRE N° 555/2001, que deben ser cumplidos por todos los agentes alcanzados por sus previsiones;

    Que el punto V.1 del Anexo de la Resolución citada establece la obligatoriedad para los agentes del MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA (MEM) de presentar en forma semestral los informes de avance sobre el desarrollo del PLAN DE GESTIÓN AMBIENTAL -PLANIFICACIÓN AMBIENTAL (PA) según la Resolución ENRE N° 178/2007 - asimismo, establece que estos informes deben ser presentados dentro del mes siguiente a la finalización del semestre informado;

    Que los incumplimientos sancionados mediante la Resolución ENRE N° 103/2008 no constituyen meras omisiones formales irrelevantes, como pretende la recurrente, por cuanto el incumplimiento de las obligaciones que están en cabeza de los agentes del MEM y la inobservancia de los plazos establecidos en las Resoluciones ENRE N° 555/2001 y su complementaria N° 636/2004, afectan gravemente al ejercicio de las facultades de control que este Ente debe ejercer a efectos de determinar, con la debida antelación, si tales agentes, durante la operación de sus instalaciones, cumplen con las normas destinadas a la protección del medio ambiente;

    Que la Resolución atacada sancionó incumplimientos derivados de las obligaciones de la quejosa en materia ambiental, por lo que no se puede sostener, como lo hace la sumariada, que el Acto administrativo presente vicios en su finalidad, o que no procure la satisfacción del interés público, debiendo recordarse en tal sentido que la doctrina ha manifestado que “Es harto sabido que la actividad administrativa debe procurar la satisfacción concreta del interés público, del bien común. Esto constituye el fin del procedimiento...” (conforme “Régimen de Procedimientos Administrativos”, Tomás Hutchinson, Ed. Astrea, página 84, 5ta. Edición - Año 2000);

    Que por ende el acto persigue una “finalidad” verdadera, no encubierta, ni falsa, ni distinta a la que correspondiente a su “objeto” o “contenido”, por lo que deben rechazarse en consecuencia los argumentos vertidos por la sumariada en este punto;

    Que lo que interesa al Estado es el conocimiento anterior de las operaciones y actividades que en esta materia ha de realizar el concesionario, y si éstas se adecuarán a la normativa vigente, estimando que resulta innecesario recordar a la recurrente que el ordenamiento jurídico en general, y el marco regulatorio en materia ambiental en particular, se suponen conocidos por ésta, quién no puede alegar en derecho su propia torpeza (Título I - Artículos 1 y 2 del Código Civil), ni pretender que este Ente de Control recuerde sistemáticamente a todos los agentes del MEM su deber de cumplir los plazos fijados en la reglamentación, y que los eventuales incumplimientos serán sancionados con una multa;

    Que el ENRE en oportunidad de dictar la Resolución ENRE N° 103/2008 se ha explayado sobre las potestades de control y prevención ejercidas en resguardo de los ecosistemas, así como también sobre por qué la naturaleza de estas facultades de prevención inherentes al Estado imponen la necesidad de un conocimiento ex - ante al cumplimiento de la obligación, y no ex - post, ya que, en estos casos, se tornaría ilusorio cualquier reproche posterior por un posible menoscabo a los ecosistemas existentes, desvirtuando la propia naturaleza de estas potestades, que deben ser efectivamente ejercidas en forma preventiva y no reparadora o reconstructiva de los bienes jurídicamente protegidos que pudieren ser perjudicados;

    Que tales facultades de control son ejercidas por el ENRE en oportunidad de tomar conocimiento inmediato y posterior al desarrollo del Plan de Gestión Ambiental (PLANIFICACIÓN AMBIENTAL -PA- según la Resolución ENRE N° 178/2007) a través de los Informes de Avance semestrales, información que debe ser suministrada por los agentes del MEM en los plazos determinados por el ANEXO de la Resolución ENRE N° 555/2001;

    Que, por consiguiente, los hechos que motivaron la aplicación de la sanción, los cuales se encuentran especificados en la Resolución ENRE N° 103/2008 y en las Resoluciones D. AMB N° 08/2007 y N° 14/2007, a las que cabe remitirse por razones de brevedad, demuestran palmariamente que este Ente, al aplicar a la recurrente una multa de PESOS TREINTA Y SEIS MIL ($ 36.000), ha dado cumplimiento a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben respetarse al ejercer estas facultades discrecionales de la Administración;

    Que la simple lectura del acto recurrido permite verificar que el mismo ha sido dictado por autoridad competente, con adecuada expresión de causa y objeto, que se encuentra debidamente motivado y determina el fin que define el dictado del mismo y, en concordancia con el Artículo 12 de la Ley N° 19.549, ha sido emitido conforme al ordenamiento jurídico vigente, presunción no desvirtuada por argumento alguno que permita revocar la Resolución ENRE N° 103/2008;

    Que la Resolución ENRE N° 636/2004 establece en su ARTÍCULO 5 que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Resolución ENRE N° 555/2001 y en dicha Resolución, harán pasibles a los agentes del MEM de las sanciones y penalidades previstas en los respectivos Contratos de Concesión;

    Que el Artículo 29 del Contrato de Concesión, que fuera voluntariamente suscripto por la sumariada, dispone que, en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas, la recurrente esté sujeta a las sanciones previstas en el Anexo II - B con excepción de lo estipulado en el Artículo 30 del Contrato sobre ejecución de las garantías;

    Que el mismo Artículo establece, en su segundo párrafo, que “todo incumplimiento, por parte de la transportista, de las obligaciones establecidas por el… Contrato o de las normas que dicte la SECRETARÍA DE ENERGÍA, en ejercicio de las facultades regladas por el Artículo 36 de la Ley N° 24.065, estará sujeto a sanciones, las que, a falta de previsión normativa expresa, serán determinadas por el ENTE, quién en su aplicación deberá guardar proporcionalidad con las sanciones que estuvieren regladas por las normas antes mencionadas”;

    Que el Anexo II - B del Contrato de Concesión -Régimen de Calidad de Servicio y Sanciones del Sistema de Transporte de Energía Eléctrica- prevé en su Artículo primero que es aplicable al incumplimiento de las obligaciones dispuestas para la concesionaria por la Ley N° 24.065 y el Contrato de Concesión, entre otras normas;

    Que el Artículo 22 de ese Anexo del Contrato de Concesión establece que “el monto de las sanciones a que por todo concepto se hiciere pasible la concesionaria no podrá superar en UN (1) mes al CINCUENTA POR CIENTO (50%) de su ingreso mensual, definido este como la doceava parte de su ingreso anual antes de sanciones, ni en UN (1) año el DIEZ POR CIENTO (10%) de su ingreso total anual antes de sanciones”;

    Que el monto sancionatorio ha sido fijado sobre la base de las circunstancias fácticas y jurídicas antes señaladas y los límites pecuniarios de sanción establecidos por el Artículo 22 del anexo - B del Contrato de Concesión que reglamenta el referido Régimen de Calidad de Servicio y Sanciones del Sistema de Transporte de Alta Tensión;

    Que cabe consignar que los criterios sancionatorios que utiliza este Ente al momento de merituar la sanción a aplicar se encuentran dentro de sus facultades discrecionales, por lo que habiéndose dictado la Resolución ENRE N° 103/2008 con pleno respeto a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y legitimidad, corresponde rechazar los argumentos de nulidad esgrimidos por la quejosa;

    Que sin perjuicio de lo expuesto, resulta oportuno señalar que el monto de la multa aplicada fue determinado merituando, por un lado, la gravedad de los incumplimientos, y por otro, el número de infracciones cometidas;

    Que de acuerdo con las consideraciones efectuadas precedentemente el ENRE de ningún modo ha transgredido precepto o principio alguno, ya que legalidad y justicia del acto recurrido se fundan en elementos de convicción suficientemente apreciados y acreditados con la debida correspondencia entre el objeto, los hechos y la normativa aplicable, que determinaron los motivos de la decisión adoptada en la Resolución ENRE N° 103/2008;

    Que la extinción de la sanción por prescripción, alegada por la recurrente invocando la aplicación supletoria de los Artículos 59, 62 y 63 del Código Penal, resulta improcedente, ya que, como se ha expresado precedentemente, tratándose de facultades sancionatorias originadas en un contrato regido por el Derecho Administrativo -de concesión de servicio público- no puede postularse válidamente la aplicación directa de normas destinadas a regir una rama diferente de relaciones entre el Estado y los ciudadanos;

    Que en este sentido se expresó la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, con fecha 5 de junio de 2008, en los autos caratulados “CENTRAL DOCK SUD S.A. c/Resolución 1021 -ENRE- (Expediente Nº 19.046/2005)”, en los que manifestó que: “…las afirmaciones de la apelante sobre la prescripción de las faltas carecen de sustento, por cuanto, no sólo no se desprende del marco regulatorio eléctrico la aplicación del Código Penal, sino que además, de los considerandos de la Resolución ENRE N° 92/2003, surge el fin de incentivar la observancia del PT N° 11 y no el de reprimir la lesión de sus disposiciones…”;

    Que por ello corresponde que, tratándose de un cuestión sujeta a las normas del derecho administrativo -como es la aplicación de la sanción impugnada-, ante la falta de previsión expresa en las normas específicas, se acuda, por analogía, a normas que guarden semejanza dentro de la misma rama del derecho;

    Que este criterio ha sido sostenido desde antaño por la doctrina administrativa, pudiendo citarse como ejemplo la opinión de Marienhoff, quien señaló que: “... Es evidente que cuando se habla de que el derecho civil es de aplicación subsidiaria en derecho administrativo, se parte del supuesto de que la cuestión no puede ser resuelta por los datos o materiales propios del derecho administrativo; pero cuando la solución puede hallarse en los `principios generales del mismo ordenamiento administrativo, va de suyo que el derecho civil nada tiene que hacer en tal caso, ya que el derecho administrativo no ha menester, entonces, de su aplicación subsidiaria. Esto último sólo y únicamente procede ante la falta total de normas o principios administrativos de posible aplicación en la especie” (conforme: Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, página 176, 4° edición);

    Que dentro del derecho administrativo existen varias normas que fijan plazos de prescripción para las multas aplicadas por la Administración, por órganos de control de actividades que son consideradas servicios públicos o son de interés público. Por ejemplo, las previstas en la Ley de Radiodifusión o la de Entidades Financieras, las cuales establecen plazos de prescripción para las multas superiores a los dos años;

    Que en el caso de la Ley de Entidades Financieras N° 21.526, la previsión incluida en el Artículo 42 estipula un plazo de prescripción de SEIS (6) años;

    Que la función del ENRE guarda similitud con la que cumple el Banco Central, en tanto ambos constituyen autoridades regulatorias de una determinada actividad, en el primero de los casos considerada servicio público por imperio de la Ley N° 24065 y su Decreto reglamentario, y en el caso del BCRA considerada como de interés general, contando ambos con el ejercicio de potestades tendientes a verificar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por quienes resultan alcanzados por los respectivos marcos regulatorios del sector;

    Que a mayor abundamiento cabe señalar que el planteo de prescripción resulta improcedente por cuanto a fojas 2.018 obra agregado en autos el Dictamen Técnico de fecha 13/11/2007 y las Resoluciones de formulación de cargos D.AMB N° 08/2007 y N° 14/2007, actuaciones que dan cuenta del ejercicio del deber de control por parte de este Ente y que actúan como verdaderos actos interruptivos de los plazos de prescripción;

    Que en virtud de las consideraciones precedentes corresponde rechazar el planteo de prescripción introducido por la sumariada;

    Que la no realización de una Audiencia Pública en el presente caso tampoco implica que el procedimiento esté viciado de nulidad;

    Que con relación a un planteo similar se expresó la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en los autos caratulados “CENTRAL DOCK SUD S.A. c/Resolución 1.021 -ENRE- (Expediente Nº 19.046/2005)”, manifestando que “…el `Reglamento de los Procedimientos para la Aplicación de Sanciones aprobado por la Resolución ENRE N° 23/1994 resolvió en su ARTÍCULO 2 que “en los casos que corresponda la realización de audiencia pública se notificará personalmente al imputado y se convocará a la misma mediante publicación en el Boletín Oficial y en el/los diario/s de circulación nacional y/o local atendiendo a las circunstancias del caso”, debiendo ese ARTÍCULO vincularse al 6 según el cual “cuando se trate de infracciones cometidas por los concesionarios a las prestaciones que reglamentan la prestación del servicio público referidas en los respectivos contratos de concesión no se efectuará audiencia pública salvo que por su magnitud se resolviera lo contrario”. En ese orden, conviene precisar que de la lectura del ARTÍCULO 2 no se sigue la necesaria celebración de la audiencia, debiendo acentuarse que asiste razón a la demandada cuando sostiene que la última norma es aplicable por analogía al sub examine, especialmente si se tiene en cuenta que el instituto de la Audiencia Pública fue pensado para casos en los que la importancia y trascendencia del tema exigen la participación de los ciudadanos, circunstancia que no acontece en los presentes. Por lo demás, no se percibe una lesión al derecho de defensa de la recurrente, quien tuvo oportunidad de ejercerlo amplia y adecuadamente, exponiendo su versión de los hechos, ofreciendo pruebas e impugnando el acto sancionatorio..., debiendo recordarse al respecto que `la nulidad de los actos llevados a cabo durante el procedimiento administrativo no escapa al principio que establece que no corresponde declarar la nulidad por la nulidad misma; y tampoco a la regla en virtud de la cual esa sanción queda supeditada a la existencia de un perjuicio…” (con cita de Sala IV in re: “Gypobras S.A. c/ E.N. -Min. De Educación y Justicia- s/ Contrato de Obra Pública” de fecha 28/12/93).

    Que en estos actuados no ha existido violación alguna al derecho de defensa o al debido proceso, toda vez que la quejosa ha ejercido sus derechos y ha sido debidamente oída, con la presentación del descargo y documental adjuntos en autos, y con la presentación del presente recurso, de acuerdo a lo dispuesto por la Resolución ENRE N° 23/1994, la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549 y su Decreto Reglamentario N° 1.759/1972;

    Que lo expuesto hasta aquí demuestra que la Resolución ENRE N° 103/2008 ha sido el resultado de un procedimiento administrativo regular y completo, enmarcado en una conducta de respeto y sometimiento al debido proceso adjetivo, y a los principios constitucionales y al marco regulatorio que lo rigen;

    Que la exigencia del pago previo de las multas como requisito de admisibilidad de los Recursos interpuestos en sede administrativa ha sido prevista por el ARTÍCULO 15 de la Resolución ENRE N° 23/1994 (Reglamento para la Aplicación de Sanciones);

    Que en lo que concierne al pedido de suspensión del Acto administrativo, es decir de los efectos de la Resolución recurrida, es dable señalar que el segundo párrafo del Artículo 12 de la Ley N° 19.549 establece que solo se podrán suspender sus efectos por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta;

    Que en tal sentido, no se advierten razones de interés público, ni un perjuicio grave para la recurrente, ni ésta alegó fundadamente -como ya se ha visto- una nulidad absoluta que conlleve a la necesidad o conveniencia de acceder a la suspensión requerida;

    Que por otro lado, y en relación a los agravios formulados por la vigencia del ACTA ACUERDO DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL, cabe destacar que la recurrente no efectúa consideración alguna sobre lo previsto en el numeral 8.2.2. de la cláusula octava de esa misma Acta, que dispone que se: “…Podrá diferir el pago de las multas que se encontraren firmes y pendientes de pago a la fecha de la entrada en vigencia del Acta Acuerdo, y que hayan sido notificadas por el ENRE en el período comprendido entre el 6 de enero de 2002 y la entrada en vigencia del Acta Acuerdo, individualizadas en el apartado B del ANEXO IX. Esta posibilidad también incluye las multas que se encuentren en trámite en sede administrativa…”;

    Que las multas cuyo pago puede ser diferido se encuentran identificadas en el Acta referida, más precisamente en el Apartado B del Anexo IX, y también aquellas multas que se encontraban en trámite en sede administrativa;

    Que la sanción impuesta por la Resolución ENRE N° 103/2008 no se encuentra expresamente incluida en el apartado B del citado Anexo IX, ni se encontraba en trámite en sede administrativa, por lo que no se encontraba comprendida en el Acta Acuerdo mencionada;

    Que en este sentido se expresó la Sala V del fuero con fecha 9 de octubre de 2008 en autos “ENRE RESOL. 740/07 c/EDESUR S.A. s/Proceso de ejecución” (Expediente N° 3.262/2008) estableciendo lo siguiente: “La voluntad de las partes que suscribieron el Acta Acuerdo quedó claramente enunciada en el sentido de que la suspensión del cobro de las multas quedó limitada a aquellas sanciones mencionadas en el Apartado C del Anexo VIII. Si la intención hubiera sido -como sostiene la ejecutada- comprender en la suspensión a otras sanciones distintas de las incluidas o referenciadas (para usar los términos empleados en la Cláusula Vigésimo Segunda) en el Apartado C del Anexo VIII, resulta difícil de entender la razón por la cual el Acta Acuerdo no hace ninguna alusión al carácter meramente enunciativo que tendría dicho apartado...”;

    Que con base en lo expuesto en los considerandos precedentes corresponde rechazar el recurso presentado por “TRANSNOA S.A.” contra la Resolución ENRE N° 103/2008;

    Que en los actuados se ha emitido el Dictamen Legal previsto en el Artículo 7, inciso d) de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549;

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para el dictado del presente Acto de virtud de lo dispuesto en los Artículos 56 incisos a), o) y s) y 63 incisos a) y g) de la Ley Nº 24.065 y el Artículo 84 del Decreto PEN Nº 1.759/1.972 (texto ordenado en 1.991), reglamentario de la Ley Nº 19.549 de Procedimientos Administrativos.

    Por ello:
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Rechazar el recurso de reconsideración presentado por la “EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DEL NOROESTE ARGENTINO” contra la Resolución ENRE N° 103/ 2008.

    ARTICULO 2.- Notifíquese a “TRANSNOA S.A.” y hágasele saber que la presente Resolución es susceptible de ser recurrida en los plazos que a continuación se indican, los que se computarán a partir del día siguiente al de operada la notificación: (i) por la vía del Recurso de Alzada previsto en el Artículo 94 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos aprobado mediante Decreto PEN N° 1.759/1972 y en el Artículo 76 de la Ley N° 24.065, dentro de los QUINCE (15) días hábiles administrativos y; (ii) mediante Recurso Directo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal conforme a lo previsto en el Artículo 81 de la Ley 24.065, dentro de los TREINTA (30) días hábiles judiciales.

    ARTICULO 3.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE N° 241/2010
    ACTA N° 1094
    Marcelo Baldomir Kiener,
    Vocal Primero.-
    Enrique Gustavo Cardesa,
    Vocal Segundo.-
    Luis Miguel Barletta,
    Vicepresidente.-
    Ing. Mario H .de Casas
    Presidente
    Citas legales:Resolución ENRE 0023/1994 Biblioteca
    Resolución ENRE 0555/2001 Biblioteca
    Resolución ENRE 0092/2003 Biblioteca
    Resolución ENRE 0636/2004 Biblioteca
    Resolución ENRE 0178/2007 Biblioteca
    Resolución ENRE 0740/2007 Biblioteca
    Resolución ENRE 0103/2008 Biblioteca
    Resolución SE 0419/1998 Biblioteca
    Resolución SEE 0061/1992 Biblioteca
    Decreto 1759/1972 (t.o. 1991) Biblioteca
    Decreto 1883/1991 Biblioteca
    Decreto 1245/2007 Biblioteca
    Ley 15.366 Biblioteca
    Ley 16.986 Biblioteca
    Ley 21.526 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 03 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 73 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 76 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 81 Biblioteca
    Código civil - artículo 0001 Biblioteca
    Código civil - artículo 0002 Biblioteca
    Código civil - artículo 1197 Biblioteca
    Código penal - artículo 059 Biblioteca
    Código penal - artículo 062 Biblioteca
    Código penal - artículo 063 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 014 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 018 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 019 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 028 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 076 Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Procedimiento Técnico nº 11 Biblioteca
    Acta ENRE 1094/2010 Biblioteca
    Fallos citados:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala II, fallo: "Central Dock Sud S.A. c/ Resolución ENRE 1021/06 (expte. 19046/05). Causa 5.531/07" [5 de junio de 2008] Libros
    Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala V, fallo: "Ente Nacional Regulador de la Electricidad - Resolución 740/07 c/ Edesur S.A. s/ proceso de ejecución (Expte. N° 3.262/08)" [9 de octubre de 2008] Libros