Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0295/2019. (no publicada en B.O.) , jueves 31 de octubre de 2019, 5 p.

Citas Legales : Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.), Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 04, Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 04 - punto 4.3., Contrato de concesión (Edesur S.A.), Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4, Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 5.3., Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 6.3., Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 084, Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 090, Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 094, Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 098, Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.), Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo, Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo - cláusula 04 - punto 4.3., Dictamen PTN 0078/1999, Instructivo ENRE 0016/2007, Ley 19.549 - artículo 01 inciso c), Ley 19.549 - artículo 01 inciso e) apartado 6), Ley 19.549 - artículo 01 inciso f), Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 12, Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); o) y s), Ley 25.561, Resolución AAANR 0030/2014, Resolución AAANR 0030/2014 - artículo 1, Resolución AAANR 0030/2014 - anexo I, Resolución ENRE 0001/2016, Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 10, Resolución ENRE 0064/2017, Resolución ENRE 0083/2017, Resolución ENRE 0092/2017, Resolución SEE 0061/1992, Resolución SEE 0061/1992 - anexo 28, Resolución SEE 0061/1992 - anexo 28 - punto 3.

Expediente Citado : ENRE 37690/2012, ENRE 37975/2013, ENRE 38102/2013, EX-2019-17663003-APN-SD#ENRE



CIUDAD DE BUENOS AIRES, JUEVES 31 DE OCTUBRE DE 2019

    VISTO el Expediente Nº 37.690/2012 y los agregados N° 37.975/2013 y N° 38.102/2013 del Registro del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), EX-2019-17663003-APN-SD#ENRE, y

    CONSIDERANDO:

    Que a fojas 100 y siguientes del expediente del Visto la EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA (EDESUR S.A.) interpuso recurso de reconsideración y alzada en subsidio contra la Resolución del Área de Aplicación y Administración de Normas Regulatorias (AANR) N° 30/2014, solicitando su revocación, por las razones de hecho y de derecho que expone.

    Que habiéndose notificado la resolución impugnada el día 24 de enero de 2014 y teniendo en cuenta que el cargo del escrito recursivo es de fecha 20 de febrero de 2014, se advierte que se encuentra vencido el término previsto por el artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto 1.759/72 -T.O. 2017-, deviniendo extemporáneo el recurso deducido.

    Que, no obstante, y en atención a lo dispuesto en el artículo 1 inciso e) apartado 6 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, corresponde considerar la petición como denuncia de ilegitimidad.

    Que a través del artículo 1 de la resolución recurrida, se resolvió sancionar a EDESUR S.A. en
    su condición de prestadora de la Función Técnica de Transporte de Energía Eléctrica, por incumplimientos de lo dispuesto en el Punto 3 del ANEXO 28 de Los Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios aprobados por Resolución Ex-SEE N° 61/1992, sus modificatorias y complementarias (LOS PROCEDIMIENTOS), incurridos durante los meses de octubre a diciembre del año 2012, de acuerdo al detalle efectuado en los anexos de la misma.

    Que, en primer lugar, en los argumentos de su escrito recursivo EDESUR S.A. manifestó que, para el mes de octubre de 2012, en los Casos N° 2, 12, 21, 38 y 38b, respecto a la indisponibilidad de la Línea/Cable 231 “Dock Sud - Don Bosco”, las mismas se corresponden con la salida de servicio de varios tramos de la mencionada terna producida el 25 de septiembre de 2011 a las 04:18 horas y se prolongó hasta fin del mes de octubre del año 2012. En ese sentido, solicitó penalizar la indisponibilidad para todo el ramal, en un único caso, considerando el período 1 de octubre de 2012 a las 00:00 horas hasta el 31 de octubre de 2012 a las 23:59 horas, con un porcentaje de línea de SESENTA Y TRES COMA SETENTA Y TRES POR CIENTO (63,73 %) y una longitud de DIEZ COMA VEINTE KILÓMETROS (10,20 km).

    Que continuó argumentando que, el retraso tarifario, la imposición a la distribuidora de una situación de incertidumbre acerca de su régimen tarifario y de calidad y las irrisorias tarifas que pagan los Usuarios, plantearon una situación por demás excepcional para la actividad de la sociedad. Refierió a la sanción de la Ley de Emergencia N° 25.561 y al quiebre del equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión. Destacó que en los términos de la cláusula 4.3 del Acta Acuerdo de Renegociación del Contrato de Concesión, el Mecanismo de Monitoreo de Costos (MMC) activa el proceso de redeterminación de los ingresos por variación en los precios de la economía y contempla la estructura de costos del servicio, reflejada en la proyección económica-financiera. Expuso, que efectuó sucesivas presentaciones ante el ENRE peticionando la aprobación de la variación que arroja el MMC y que no ha recibido la debida y oportuna respuesta. Agregó, que el proceso de Revisión Tarifaria Integral (RTI) nunca ha sido efectivizado y, por lo tanto, se mantuvo el régimen tarifario de transición que no reunía las previsiones del marco regulatorio. Planteó, que se verificó una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas por lo que invoca la excepción de incumplimiento.

    Que, por otra parte, se quejó de la obligación de pagar las multas impuestas antes de interponer recurso administrativo. Señaló, que el ENRE al resolver como lo hace, ha vulnerado el principio de informalismo colocándola en un estado de total indefensión, violando el derecho al debido proceso adjetivo, comprometiendo cuestiones de interés público. Entiende, que le asiste derecho subjetivo de carácter consuetudinario para recurrir sin necesidad de cumplir con las sanciones que le son impuestas.

    Que, además, resaltó que de no suspenderse la decisión que se impugna, así como muchas otras en similar situación y se procediese a abonar las multas previo a recurrirlas, la prestataria estaría disponiendo de una cantidad importante de fondos que deberían ser destinados a inversiones en la red. Manifiesta, entonces, que de no permitirse la interposición de recursos si no es previo a la acreditación del pago de las multas, se estarían vulnerando derechos y principios que convertirían al acto dictado en nulo de nulidad absoluta.

    Que, para terminar, expresó que el incremento en los montos de las multas que se aplicados, lejos de constituir una señal económica adecuada para mejorar el servicio; implica la adopción de medidas en detrimento del mismo y de los Usuarios. Por último, solicitó la suspensión de los efectos de la resolución e hizo reserva del caso federal.

    Que, ahora bien, en primer lugar, con relación a los Casos N° 12 y Nº 21, de acuerdo con el ANEXO I de la Resolución AANR N° 30/2014, los mismos fueron eliminados. Asimismo, y tal como se indicó en la resolución recurrida, para el Caso Nº 38, la salida del equipamiento se produce de manera forzada el día 29/10/2012 entre las 05:25 horas y las 12:06 horas.

    Que, a su vez, ya se consideró en los Casos N° 1 y 2 la indisponibilidad programada para el período desde el día 1 de octubre de 2012 a las 00:00 horas hasta el día 29 de octubre de 2012 a la 05:25 horas; en el Caso N° 38, la indisponibilidad forzada desde el día 29 de octubre de 2012 a las 05:25 horas hasta las 12:06 horas de igual fecha, y en el Caso N° 38 bis, la indisponibilidad programada para el período que comprende desde el día 29 de octubre de 2012 a las 12:06 horas hasta el día 31 de octubre de 2012 a las 23:59 horas. En todos los casos se consideró la longitud total y proporción del equipamiento que de conformidad con la “Base de Cálculo (agosto - octubre 2012)” de la Revista Electrónica del Mercado Mayorista Eléctrico, es de DIEZ COMA VEINTE KILÓMETROS (10,20 km) y SESENTA Y TRES COMA SETENTA Y TRES POR CIENTO (63,73 %) de porcentaje de línea.

    Que, respecto a los argumentos vinculados con la situación tarifaria, debe tenerse en cuenta que por Resolución ENRE N° 1 del 1 de febrero de 2016 se efectuó, a cuenta de la RTI, el ajuste del Valor Agregado de Distribución (VAD) en los cuadros tarifarios de las distribuidoras. Además, por medio de la Resolución ENRE N° 64 del 1 de febrero de 2017 y de sus modificatorias, Resolución ENRE N° 83 del 8 de febrero de 2017 y Resolución ENRE N° 92 del 9 de febrero de 2017, entró en vigencia el cuadro tarifario resultante de la RTI de EDESUR S.A., motivo por el cual los agravios esgrimidos por la concesionaria han devenido abstractos.

    Que en cuanto al cuestionamiento de la obligación de pago de las multas impuestas en forma previa a la interposición de recursos administrativos -lo que EDESUR S.A. considera contrario a los principios de informalismo y debido proceso adjetivo- cabe recordar que la propia concesionaria se obligó a cumplir con el pago de las penalidades antes de recurrirlas, conforme establece el Subanexo 4 de su Contrato de Concesión (Normas de calidad del servicio público y sanciones) en su Punto 5.3 (Procedimiento de aplicación), que expresamente prescribe: “.. En caso de Resolución condenatoria La Distribuidora, luego de hacer efectiva la multa, podrá interponer los pertinentes Recursos legales...”.

    Que habiendo sido lo allí dispuesto libremente convenido por la Distribuidora, su cuestionamiento en esta instancia resulta incongruente.

    Que también se equivoca la recurrente al sostener que la obligación del pago previo de la multa aplicada, dispuesta por el Punto 5.3 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión como requisito esencial para la interposición de los respectivos recursos legales, viola el principio del informalismo.

    Que, al respecto, corresponde ante todo rechazar la pretensión de existencia de un “derecho subjetivo de carácter consuetudinario para recurrir sin necesidad de cumplir con las sanciones que le son impuestas”, tanto por no advertirse, de hecho, la existencia de tal “derecho subjetivo consuetudinario”, como por la sabida imposibilidad de atribuir eficacia jurídica a una (hipotética) costumbre contra legem.

    Que las normas de procedimiento administrativo argentinas al consagrar el principio de informalismo (artículo 1, inciso c) de la Ley N° 19.549) establecen un régimen flexible a favor “del administrado”, pero las conductas de la distribuidoras referidas al cumplimiento de las previsiones expresamente convenidas en sus respectivos Contratos de Concesión, son ajenas a dichos principios tuitivos, encontrándonos aquí ante personas jurídicas de naturaleza distinta al “administrado” de la norma citada, y a las que la Administración ha confiado la responsabilidad de gestionar un servicio público esencial, supliendo al ESTADO NACIONAL en su prestación.

    Que por otro lado, si bien la jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN y de las demás instancias inferiores ha ido morigerando la exigencia del solve et repete, admitiendo ciertas excepciones al citado principio, la recurrente en modo alguno ha demostrado encontrarse en alguno de los supuestos que motivaran tales decisiones de nuestro máximo tribunal, ya que no existe en la causa una desproporcionada magnitud del monto de la multa que debe abonar con relación a su concreta capacidad económica, como tampoco la falta comprobada e inculpable de los medios para afrontarla, ni la existencia de un propósito persecutorio o desviación de poder por parte de esta Autoridad de Aplicación.

    Que por ello, la referencia al debido proceso adjetivo que realiza la prestataria carece de relevancia a fin de fundamentar la nulidad que peticiona, toda vez que, como bien estipula la resolución recurrida y el Instructivo del Directorio N° 16/2007: 1.- se admite el recurso de reconsideración sin previo pago respecto de las sanciones con destino a los Usuarios; y 2.- sólo en caso de interponerse otro tipo de recursos o en caso de sanciones con destino al Tesoro de la Nación, debe proceder al previo pago de la multa impuesta para el análisis de la impugnación.

    Que el citado instructivo fue dictado sobre la base de las disposiciones legales, reglamentarias y contractuales definidas por los principios rectores que marca el orden constitucional.

    Que de lo dicho se desprende que la distribuidora no se encuentra impedida de interponer los recursos administrativos de su elección, dado que puede recurrirse tanto el fondo como la sanción determinada, con lo cual dicha garantía queda resguardada y, en cualquier caso, puede con posterioridad elevar la impugnación ante un órgano jurisdiccional que efectúe un control suficiente de lo actuado en esta instancia administrativa.

    Que sobre los incrementos que -según dichos de la prestataria- se vendrían aplicando en los montos de las multas, se hace saber que de acuerdo al Punto 6.3. del Subanexo 4 del Contrato de Concesión es competencia del ENRE la determinación del importe de las sanciones en base a la gravedad de la falta, a los antecedentes de la distribuidora y a las reincidencias dentro del límite máximo que la norma establece.

    Que, por lo tanto, en el hipotético caso de haberse producido los incrementos a los que alude, los mismos no se encuentran fundados más que en su propia conducta.

    Que finalmente el valor en pesos de la sanción aplicada en modo alguno puede realmente poner en peligro el giro comercial de la distribuidora ni afectar el servicio público que presta.

    Que, en cuanto al pedido de suspensión de los efectos de la decisión recurrida, el artículo 12 de la Ley N° 19.549, establece la ejecutividad de los actos administrativos sin que los recursos que los administrados interpongan, suspendan su ejecución y efectos.

    Que no se advierten razones de interés público, ni un perjuicio grave para la recurrente, ni la existencia de nulidad absoluta, que conlleven a la necesidad o conveniencia de acceder a la suspensión requerida.

    Que, en mérito a lo que antecede, corresponde rechazar por extemporáneo al recurso de reconsideración interpuesto por EDESUR S.A. contra la Resolución AANR N° 30/2014, desestimando asimismo la denuncia de ilegitimidad.

    Que, sin perjuicio de advertirse que el recurso de alzada interpuesto subsidiariamente por la Distribuidora contra la Resolución AAANR N° 30/2014, resulta en razón de la fecha de interposición también extemporáneo en los términos de los artículos 90, primera parte, 94 y 98 del Decreto Nº 1.759/72 -T.O. 2017- reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, es doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN) que con “…la denuncia de ilegitimidad que suplió el Recurso de Reconsideración extemporáneo, ha quedado agotada la vía administrativa, no resultando procedente un nuevo control de legalidad por parte del Poder Ejecutivo por haberse interpuesto un Recurso de Alzada en Subsidio del de Reconsideración…” (Dictamen PTN N° 78/1999).

    Que en la tramitación de las presentes actuaciones se ha respetado el debido proceso adjetivo, según lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de los Procedimientos para la Aplicación de Sanciones aprobado por Resolución ENRE N° 23/1994, y en el artículo 1 inciso f) de la Ley N° 19.549 de Procedimientos Administrativos y se ha producido el dictamen jurídico exigido por el artículo 7, inciso d) de ésta norma.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente resolución, en virtud de lo dispuesto por el artículo 56 incisos a), o) y s) de la Ley N° 24.065 de Marco Regulatorio Eléctrico Nacional y en el artículo 84 del Decreto Nº 1.759/72 (T.O. 2017) reglamentario de la Ley Nº 19.549.

    Por ello,

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Rechazar por extemporáneo al recurso de reconsideración interpuesto por la EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA (EDESUR S.A.) contra la Resolución del Área de Aplicación y Administración de Normas Regulatorias (AANR) N° 30/2014, desestimando asimismo la denuncia de ilegitimidad.

    ARTÍCULO 2.- Notifíquese a EDESUR S.A. y a la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA).

    ARTÍCULO 3.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE 295/2019
    ACTA N° 1591
    Ing. ANDRES CHAMBOULEYRON,
    Presidente.-
    Dra. MARTA I. ROSCARDI,
    Vicepresidente.-
    Ing. RICARDO A. MARTINEZ LEONE,
    Vocal Segundo.
    Citas legales:Resolución AAANR 0030/2014 Biblioteca
    Resolución ENRE 0001/2016 Biblioteca
    Resolución ENRE 0023/1994 Biblioteca
    Resolución ENRE 0064/2017 Biblioteca
    Resolución ENRE 0083/2017 Biblioteca
    Resolución ENRE 0092/2017 Biblioteca
    Resolución SEE 0061/1992 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) Biblioteca
    Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A) Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 25.561 Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Acta ENRE 1591/2019 Biblioteca