Argentina. Secretaría de Energía
Resolución SE 0721/2004. Boletín Oficial n° 30.447, jueves 22 de julio de 2004, pp. 16-17.

Citas Legales : Decreto 00432/1982 - artículo 1, Decreto 01142/2003 - artículo 09, Ley 15.336 - artículo 03, Ley 15.336 - artículo 37, Ley 19.549 - artículo 24 inciso a), Ley 24.065 - artículo 02, Ley 24.065 - artículo 36, Ley 24.065 - artículo 85, Ley 25.561, Resolución SE 0001/2003, Resolución SE 0001/2003 - anexo II, Resolución SE 0001/2003 - anexo III, Resolución SE 0001/2003 - anexo IV, Resolución SE 0008/2002, Resolución SE 0406/2003


BUENOS AIRES, 21 DE JULIO DE 2004

    VISTO el Expediente S01:0143056/2003 del Registro del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, y

    CONSIDERANDO:

    Que en las presentes actuaciones obran TRES (3) reclamos impropios interpuestos por las firmas CONSORCIO DE EMPRESAS MENDOCINAS PARA POTRERILLOS S.A. (en adelante, CEMPPSA), CAPEX S.A. e HIDROELECTRICA AMEGHINO S.A. (en adelante, HASA) contra la Resolución SECRETARIA DE ENERGIA N° 406 de fecha 8 de septiembre de 2003.

    Que el denominado reclamo impropio es admitido como idóneo por la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION para la impugnación directa de actos administrativos de alcance general en el marco del Artículo 24, Inciso a) de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que atento a que la Resolución impugnada es un acto de alcance general y las reclamantes sostienen que dicho acto afecta un derecho subjetivo suyo, procede la interposición del referido reclamo impropio.

    Que a efectos de fundar los mismos, las quejosas alegan que la norma atacada lesionaría, restringiría y alteraría, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos constitucionales de sus representados, toda vez que habría un supuesto exceso de competencia por parte de la Secretaria de Energía, creando ilegalmente privilegios, inmiscuyéndose en relaciones ajenas (acreedor/deudor), fijando una tasa fija de interés sobre la deuda impaga que resultaría exigua e inequitativa, disponiendo en forma arbitraria el destino que las empresas deben dar a los pagos recibidos y porque contendría sanciones de naturaleza confiscatoria (restricción del pago de potencia y energía ya entregada) y un procedimiento de aplicación automática de éstas (sin sumario previo), que resultarían manifiestamente irrazonables y arbitrarios. Asimismo, sostienen que la normativa impugnada contendría graves vicios tales como una transitoriedad ficticia y una aplicación retroactiva ilegal.

    Que primeramente, cabe señalar que el Estado Nacional tiene como función última, el velar por el buen funcionamiento de los servicios públicos, como asimismo de los mercados ligados a los mismos.

    Que las particulares circunstancias por las que atraviesa la economía nacional y el sector eléctrico en particular, crearon un escenario donde resultó necesario la adopción de diversas medidas urgentes y excepcionales en beneficio de una mejor atención a la situación del sector y de sus agentes participantes, así como también de los usuarios finales del servicio eléctrico.

    Que en el marco de la presente emergencia económica y social, se ha venido postergando la actualización del Precio Estacional (Mayorista) para evitar aumentos tarifarios del Servicio Público de Electricidad.

    Que ello, ha tenido como consecuencia el agotamiento del Fondo de Estabilización y que por lo tanto, la recaudación por las compras realizadas por los Agentes Distribuidores en el Mercado Spot del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) resultara escasa e insuficiente para afrontar las acreencias que tienen distintos agentes del MEM sobre el mismo mercado, principalmente por la entrega de energía eléctrica. Los recursos disponibles, y la imposibilidad de aumentar las tarifas para cubrir las diferencias resultantes entre el Precio Estacional vigente y el Precio del Mercado Spot Horario, son datos de la realidad y no pueden ni deben ser soslayados por la Secretaría de Energía.

    Que dentro de ese escenario, se dictó la Resolución SECRETARIA DE ENERGIA N° 406 de fecha 8 de septiembre de 2003, sancionada en virtud de las facultades conferidas por el Artículo 37 de la Ley N° 15.336, los Artículos 36 y 85 de la Ley N° 24.065 y el Artículo 1° del Decreto N° 432 de fecha 25 de agosto de 1982, con el objeto de minimizar los riesgos de desabastecimiento, así como favorecer que las empresas comprometidas con el funcionamiento del mercado, cubran mínimamente los costos requeridos para la operación y el mantenimiento.

    Que por lo tanto la Resolución no conlleva la existencia de discriminación ni de privilegios como infundadamente sostienen las firmas reclamantes, sino que, por el contrario, reconoce la validez de los contratos del Mercado a Término (cosa que se expresa fundadamente), los compromisos suscriptos para con el Mercado por parte de los generadores (con garantía y prioridad de pago previamente establecida), los Contratos de Concesión de las Transportistas, y el cubrimiento de los costos de operación requeridos por las empresas generadoras para lograr alcanzar el abastecimiento de los usuarios de energía eléctrica (el servicio público), que es el fin último de toda la regulación dictada al respecto (ver Ley N° 15.336 - Artículo 3° y Ley N° 24.065 - Artículo 2°).

    Que en particular, respecto a los costos en que incurren los agentes que proveen productos y servicios en el MEM, caben las siguientes consideraciones: (i) Los Generadores, según el grupo al que pertenezcan (térmicos, hidroeléctricos), tienen distintos costos de operación, que son los que, como mínimo, deben estar en condiciones de cubrir para evitar la paralización de la planta; (ii) De aplicar el criterio de proporcionalidad, transitoriamente reemplazado por la Resolución cuestionada, es altamente probable que muchos generadores térmicos tuvieran que parar su producción por imposibilidad de cubrir sus costos de operación (principalmente el combustible), en contraste con los de los generadores hidroeléctricos; (iii) Los Transportistas, a diferencia de los Generadores, tienen contratos de concesión, con ingresos pesificados y congelados en función de la Ley N° 25.561. Constituyen la columna vertebral del sistema eléctrico, y sus ingresos, previstos contractualmente, están orientados a la operación y mantenimiento de la red que tienen en concesión por lo cual deben asegurarse los mismos. La participación de los transportistas en la cadena de valor en el servicio eléctrico es irreemplazable pues, en todos los casos, el transporte de energía eléctrica es el elemento físico fundamental e indispensable para vincular la oferta (generación) y la demanda (usuarios) de la energía eléctrica.

    Que puede ser mencionado también, que el criterio de pago proporcional a los acreedores del Mercado “Spot” del MEM al que hacen referencia los reclamantes, y en el cual fundamentan su planteo, estuvo previamente afectado por el cumplimiento de otras obligaciones reguladas en la normativa específica, lo que deriva en la existencia de otros pagos prioritarios para algunos de ellos respecto a las acreencias en el Mercado “Spot” del resto de los acreedores en el Mercado “Spot” y que, dado el compromiso asumido por aquellos, adicional a las prestaciones usuales en dicho mercado se han respetado en esta resolución.

    Que en efecto, para el pago de las obligaciones contraídas por los generadores en cuanto al aseguramiento de precio y cantidad de determinados volúmenes energía eléctrica, representado por el “Mercado Spot Anticipado” (MSA), como también en el aseguramiento de contar con combustible y capacidad instalada adicionales representados por los Servicios de “Reserva de Disponibilidad con Garantía de Combustible” y la “Reserva de Confiabilidad de Potencia” (ver, por ejemplo, los Anexos II, III y IV de la Resolución SECRETARIA DE ENERGIA N° 1 de fecha 3 de enero de 2003), se estableció el pago anticipado de la remuneración de los conceptos comprometidos por los distintos generadores, ya sea por pagos anticipados al momento de la adjudicación de las compulsas de ofertas realizadas, como también en el pago de las transacciones económicas mensuales. En definitiva, tales ítems se abonan precediendo al resto de los conceptos remunerativos que intervienen en el Mercado “Spot”, y con anterioridad al pago de las acreencias de los Transportistas, sin que por ello haya sido rechazado por agente generador alguno, incluidos los reclamantes, cuando se pusieron en práctica estas operatorias especiales (ver Resoluciones SECRETARIA DE ENERGIA N° 8 de fecha 5 de abril de 2002 y N° 1 de fecha 3 de enero de 2003).

    Que en cuanto a la posibilidad planteada respecto de que algunos agentes pudieran no cubrir sus costos de operación y mantenimiento mínimos para poder continuar en servicio, la Resolución no sólo prevé un método de asignación de los recursos escasos e insuficientes con el objeto de alcanzar tal objetivo, sino que también contempla un procedimiento específico para cuando alguno de aquellos no logre bastarse con las sumas asignadas. A tal efecto, deberá solicitar el reconocimiento de los recursos necesarios para cubrirlos, siendo muy pocas las empresas que han iniciado este trámite.

    Que por otro lado, el hecho de que se establezca, como definición, el deber de los agentes a destinar los recursos asignados y abonados al pago de los proveedores de insumos, los combustibles y la mano de obra, interpretado como una invasión a la gestión de la actividad privada, tiene que ver con el objetivo último de alcanzar el adecuado abastecimiento de energía eléctrica a la población, que hoy no tiene garantizado su abastecimiento a través de contratos en el Mercado a Término celebrados por aquellos que los atienden (Responsabilidad de las Distribuidoras del Servicio de Energía Eléctrica).

    Que ello no implica dirigismo del Estado en estas cuestiones, ni ningún privilegio para los proveedores de insumos o combustibles (en particular el Gas Natural, que mantiene el mismo valor tope de referencia del año pasado), sino que se refiere a asegurar la disponibilidad de estos suministros y la continuidad de su provisión en el tiempo para la operación de las máquinas generadoras, tal es el compromiso con ese fin último que ostenta el mercado eléctrico, cual es el abastecer a la población de este insumo crítico para todo tipo de actividad de la comunidad (económica, salud, seguridad, etc.).

    Que respecto a la fijación de sanciones y procedimientos de aplicación irrazonables y arbitrarios denunciados por los reclamantes, la resolución define una situación en la cual sería posible que, aún habiendo cobrado el CIEN POR CIENTO (100%) de su acreencia en el Mercado “Spot” o recuperado los costos mínimos de operación y mantenimiento declarados y aceptados conforme lo señalado previamente, un agente declarara la indisponibilidad de parte o todo su equipamiento de generación o transporte, ello no debe ser resultado de la falta de recursos para cubrir dichos costos pues, si no fuera así, se desprende que tal agente no cumplimentó adecuadamente las metodologías de reconocimiento de costos ya comentadas y devendría en absurdo aducir que la situación es derivado de lo primero.

    Que en el contexto descripto, se pretende dar a entender que, conforme lo dispuesto en el Artículo 6° de la Resolución cuestionada, CAMMESA procedería sin más trámite a restringir los pagos a determinados agentes por los motivos allí expuestos, resulta impensable toda vez que la misma norma establece expresamente la necesidad de que los mismos justifiquen la situación detectada, como también se informe a la SECRETARIA DE ENERGÍA, con un obvio cometido que es el recibir instrucciones de esta última para proceder en consecuencia.

    Que los reclamantes prejuzgan respecto a que no se requiere un procedimiento de consulta y registración de los intercambios realizados con los agentes por estos motivos, con el objeto de constatar la situación detectada, cosa habitual en toda actividad de verificación y control desarrollada en el Mercado Eléctrico Mayorista, como ser la evaluación de fallas en el Sistema Argentino de Interconexión (SADI), en los equipos de generación, en los equipos de medición y supervisión de la operación (SMEC y SOTR), etc., lo que no podrán negar en vista de todos los antecedentes existentes.

    Que sólo ante una condición manifiesta de indisponibilidad u operación inadecuada de los equipos de los agentes, la Compañía Administradora del MEM recibirá las instrucciones pertinentes respecto a la restricción y/o liberación de los pagos destinados a los mismos ya que, como ya se mencionara, ante lo exiguo de los recursos disponibles, el objetivo básico y fundamental es resguardar la operatividad del sistema eléctrico en su conjunto y por ello es que se destinan aquellos a sufragar los costos de operación y mantenimiento necesarios para contar con las unidades de generación y transporte en condiciones adecuadas.

    Que en lo que al tema impositivo se refiere (IVA en particular), CAMMESA explicitó un criterio avalado por esta Secretaría de Energía, el cual está aplicando en las Liquidaciones realizadas, y ha sido elevado a la SUBSECRETARIA DE INGRESOS PUBLICOS solicitando su conformidad, no implicando perjuicio fiscal alguno para los generadores, ya que no se evade o elude el pago de los impuestos que correspondan.

    Que en consecuencia, la Resolución ajusta transitoriamente el mecanismo de pago, no desconociendo la acreencia de quienes proveyeron el producto, pero sí buscando evitar que, ante la realidad de que los recursos recaudados son insuficientes para afrontar la totalidad de las acreencias, algunos productores deban parar sus plantas por no poder cubrir sus costos de operación, si se aplicara el criterio de proporcionalidad que existiera previo al dictado de dicha resolución.

    Que como puede apreciarse tras el análisis realizado en los puntos precedentes, la norma cuya inaplicabilidad se pretende se encuentra orientada a minimizar los riesgos y costos del desabastecimiento mencionado y asegurar la normal prestación de un servicio público de características esenciales para el desenvolvimiento de la actividad productiva y comercial de la Nación y el bienestar de sus habitantes.

    Que debemos tener asimismo presente que cuando nos referimos a la prestación de un servicio público, el Estado en sentido amplio, entrega únicamente la prestación de los mismos y retiene siempre la titularidad de ellos, pues éstos están destinados a cumplir un fin público que el Estado debe garantizar, independientemente de los derechos del concesionario.

    Que en vista de los argumentos de los reclamantes, parece necesario recordar que: “... en tiempos de graves trastornos económico-sociales, el mayor peligro que se cierne sobre la seguridad jurídica no es el comparativamente pequeño que deriva de una transitoria postergación de las más estrictas formas legales, sino el que sobrevendría si se los mantuviera con absoluta rigidez, por cuanto ellos, que han sido fecundos para épocas de normalidad y sosiego, suelen adolecer de patética ineficacia frente a la crisis. En un estado de emergencia, cuya prolongación representa, en sí misma, el mayor atentado contra la seguridad jurídica” (Fallos: 243:479, 481, considerandos 14 y 19).

    Que debe entonces sostenerse que la adecuación de las normas dictadas a la particular situación por la que atraviesa el país y del sector en su conjunto no puede en ninguna forma interpretarse como la violación de derechos adquiridos, pues lo contrario implicaría un inadmisible congelamiento “in aeternum” de la regulación que se dice afectada.

    Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION tiene reconocido —tras recordar que la Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos— que “en momentos de perturbación social y económica y en otras situaciones semejantes de emergencia y ante la urgencia al atender a la solución de los problemas que crean es posible el ejercicio del poder del Estado en forma más enérgica que la admisible en períodos de sosiego y normalidad” (Fallos: 200:450).

    Que “se puede sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos. No se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control de constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de gobierno que conceptualice útiles para llevar un alivio a la comunidad. En esencia, se trata de hacer posible el ejercicio de las facultades indispensables para armonizar los derechos y garantías individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas garantías, además de correr el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación de la economía estatal, puedan alcanzar un grado de perturbación social acumulada, con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional” (Fallos: 172: 31).

    Que de todo lo expuesto precedentemente, se desprende que la decisión adoptada se ha compadecido con el marco de la emergencia por el que atraviesa el país en general y el sector eléctrico en particular, ha sido dictada en el marco de las atribuciones de esta Secretaría de Energía, ha previsto resguardos que garanticen su eficiente y transparente aplicación, no viola normativa alguna de rango superior, ni derecho alguno de los reclamantes, habiendo alcanzado una solución equitativa y mensurada en el tiempo a las dificultades percibidas ante el caso descripto, mas sin claudicar la defensa de los principios que regulan la materia.

    Que en síntesis, con ello queda sellada la suerte de la cuestión planteada, ya que acceder a la pretensión deducida en los reclamos implicaría atentar contra la propia seguridad y estabilidad del mercado eléctrico.

    Que en esta instancia ha tomado intervención la DIRECCION NACIONAL DE PROSPECTIVA dependiente de la SUBSECRETARIA DE ENERGIA ELECTRICA.

    Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION ha tomado la intervención que le compete conforme lo establecido en el Artículo 9° del Decreto N° 1142 de fecha 26 de noviembre de 2003.

    Que la presente resolución se dicta en uso de las facultades conferidas por el Artículo 24, Inciso a) de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Por ello,
    EL SECRETARIO DE ENERGIA
    RESUELVE:

    ARTICULO 1°- Recházanse en todos sus términos los reclamos administrativos interpuestos por las firmas CONSORCIO DE EMPRESAS MENDOCINAS PARA POTRERILLOS S.A. (CEMPPSA), CAPEX S.A. e HIDROELECTRICA AMEGHINO S.A. contra la Resolución SECRETARIA DE ENERGIA N° 406 de fecha 8 de septiembre de 2003.

    ARTICULO 2°- Notifíquese a la COMPAÑIA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO (CAMMESA), y a las firmas CONSORCIO DE EMPRESAS MENDOCINAS PARA POTRERILLOS S.A. (CEMPPSA), CAPEX S.A. e HIDROELECTRICA AMEGHINO S.A.

    ARTICULO 3°- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
Citas legales:Resolución SE 001/2003 Biblioteca
Resolución SE 406/2003 Biblioteca
Resolución SE 008/2002 Biblioteca
Decreto 1142/2003 Biblioteca
Decreto 0432/1982 Biblioteca
Ley 15.336 Biblioteca
Ley 19.549 Biblioteca
Ley 24.065 - artículo 36 Biblioteca
Ley 24.065 - artículo 85 Biblioteca
Ley 25.561 Biblioteca