Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0283/2012. Boletín Oficial nº 32.507, miércoles 24 de octubre de 2012, p. 28.

Citas Legales : Acta acuerdo (UNIREN - Distrocuyo S.A.), Acta acuerdo (UNIREN - Distrocuyo S.A.) - anexo VIII, Acta acuerdo (UNIREN - Distrocuyo S.A.) - cláusula 04 - punto 4.1., Acta acuerdo (UNIREN - Distrocuyo S.A.) - cláusula 08 - punto 8.2., Acta acuerdo (UNIREN - Distrocuyo S.A.) - cláusula 08 - punto 8.3., Acta acuerdo (UNIREN - Distrocuyo S.A.) - cláusula 18 - punto 18.1., Acta acuerdo (UNIREN - Distrocuyo S.A.) - cláusula 19, Acta acuerdo (UNIREN - Distrocuyo S.A.) - cláusula 19 - punto 19.1., Acta acuerdo (UNIREN - Distrocuyo S.A.) - cláusula 19 - punto 19.2., Acta acuerdo (UNIREN - Distrocuyo S.A.) - cláusula 20 - punto 20.2., Código civil - artículo 1201, Constitución nacional - artículo 042, Contrato de concesión (Distrocuyo S.A.), Contrato de concesión (Distrocuyo S.A.) - artículo 29, Contrato de concesión (Distrocuyo S.A.) - artículo 29, Contrato de concesión (Distrocuyo S.A.) - artículo 30 inciso b), Contrato de concesión (Distrocuyo S.A.) - artículo 31 inciso 1), Decreto 01464/2005 (acta acuerdo Distrocuyo S.A. - UNIREN), Decreto 01464/2005 (acta acuerdo Distrocuyo S.A. - UNIREN) - anexo - cláusula 04 - punto 4.1., Decreto 01464/2005 (acta acuerdo Distrocuyo S.A. - UNIREN) - anexo - cláusula 08 - punto 8.2., Decreto 01464/2005 (acta acuerdo Distrocuyo S.A. - UNIREN) - anexo - cláusula 08 - punto 8.3., Decreto 01464/2005 (acta acuerdo Distrocuyo S.A. - UNIREN) - anexo - cláusula 18 - punto 18.1., Decreto 01464/2005 (acta acuerdo Distrocuyo S.A. - UNIREN) - anexo - cláusula 19, Decreto 01464/2005 (acta acuerdo Distrocuyo S.A. - UNIREN) - anexo - cláusula 19 - punto 19.1., Decreto 01464/2005 (acta acuerdo Distrocuyo S.A. - UNIREN) - anexo - cláusula 19 - punto 19.2., Decreto 01464/2005 (acta acuerdo Distrocuyo S.A. - UNIREN) - anexo - cláusula 20 - punto 20.2., Decreto 01464/2005 (acta acuerdo Distrocuyo S.A. - UNIREN) - anexo - subanexo VIII, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 094, Disposición ENRE 0102/2010, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 12, Ley 24.065 - artículo 02 inciso a), Ley 24.065 - artículo 76, Ley 24.065 - artículo 78, Ley 24.065 - artículo 81, Memorándum AAEFyRT 0046/2011, Nota ENRE 100.015, Nota ENRE 104.973, Resolución ENRE 0425/2006, Resolución GDyCP 0002/2011 (formulación de cargos a Distrocuyo S.A.), Resolución SE 0867/2008, Resolución SE 0867/2008 - artículo 1, Resolución SE 0867/2008 - artículo 4

Fallos Citados : CSJN; fallo: "Cinplast I.A.P.S.A. c/ E.N.Tel. s/ ordinario" [2 de marzo 1993], SCBA; fallo: "Transportes y Construcciones S.A. y Sociedad Anónima de Obras y Emprendimientos Ambientales Venturino c/ Municipalidad de José C. Paz. Tercero: Fiscalía de Estado s/ demanda contencioso administrativa" [18 de febrero de 2009]

Expediente Citado : ENRE 34681/2011



BUENOS AIRES, 17 DE OCTUBRE DE 2012

    VISTO: El Expediente ENRE N° 34.681/2011, y

    CONSIDERANDO:

    Que mediante Resolución del GABINETE DE DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN DE PROCESOS N° 2, de fecha 20 de octubre de 2011, obrante a fojas 41/47 del Expediente del VISTO, se formularon cargos a “DISTROCUYO SOCIEDAD ANONIMA” por incumplir la obligación prevista en la Cláusula 8.3 del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual suscripta por esa concesionaria con la UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL Y ANALISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PUBLICOS (UNIREN), que fuera posteriormente ratificada mediante el Decreto PEN N° 1.464/05, en virtud de haberse tomado conocimiento que dicha empresa distribuyó dividendos en efectivo, correspondientes a los años 2009 y 2010, por un valor de CUATRO MILLONES DE PESOS ($ 4.000.000) en cada año, sin haber informado previamente al ENRE -en tiempo oportuno- su intención de proceder en tal sentido.

    Que la citada Resolución fue notificada a la concesionaria mediante la Nota ENRE N° 101.535, y “DISTROCUYO S.A.” contestó los cargos formulados mediante la presentación identificada como Nota Entrada N° 186.666, acompañando copia de algunas notas y ofreciendo la restante prueba documental que consideró pertinente (conf. fojas 48 y siguientes).

    Que en su descargo, la transportista negó “…por eventualidad procesal…” todos y cada uno de los hechos por los cuales se le imputan incumplimientos, negando especialmente que las obligaciones que asumiera con motivo de la firma del Acta Acuerdo mencionada pudieran haber sido “…legalmente prorrogadas, en forma unilateral por Resolución ENRE N° 425/2005”. Agregó, en tal sentido, que una vez finalizado el Período de Transición originalmente pactado en dicha Acta Acuerdo, el ENRE tenía el “…legítimo derecho…” de evaluar el cumplimiento general del Plan de Inversiones ejecutado, más no tendría potestades para conocer –ni para emitir previa opinión- sobre cualquier distribución de dividendos proyectada. Y también negó, en forma especial, que “… contablemente un Plan de Inversiones implique considerar … todo eventual proyecto de distribución de utilidades, en tanto éstas nunca podrían, en estricto sentido contable, ser consideradas una inversión…”.

    Que a continuación la transportista indicó que cuando informa su plan de inversiones no puede saber si la asamblea de accionistas determinará -o no- una distribución de utilidades en fecha posterior, y expuso -como un supuesto antecedente favorable a su postura- que “…en fecha 10 de marzo de 2006… informamos al ENRE la ejecución y cumplimiento del plan incluido en el Acta, sin anticipar ninguna intención de distribuir dividendos. Ese ENRE no objetó y con fecha 16 de junio de 2006 se procedió a pagar dividendos a los accionistas por DOS MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000). El ENRE recibió luego el balance 2006 sin objetar la distribución realizada”.

    Que “DISTROCUYO S.A.” también alegó en su descargo haber cumplido con creces todos los compromisos asumidos en los Planes de Inversión proyectados para cada año –incluyendo los que corresponden a los sucesivos “…períodos anuales posteriores al vencimiento del período de transición original”-, y efectuó una serie de consideraciones referidas al contenido e interpretación del Informe de Cumplimiento de Contratos de Concesión confeccionado por la UNIREN y al proceso que finalizó con la firma del Acta Acuerdo antes mencionada. Recordó –en tal sentido - que la introducción de mejoras en los sistemas de monitoreo y control de las concesiones dispuestas en dicho proceso no tenían por objeto implicar “…intromisiones en la gestión de las concesionarias que afecten su eficiencia y economía…”, y que el desarrollo del proceso de renegociación había procurado “…adecuar ciertos contenidos del Contrato de Concesión en función de preservar la accesibilidad, continuidad y calidad del servicio prestado a los usuarios, estableciendo condiciones transitorias y permanentes que propendan al equilibrio contractual entre el Concedente y el Concesionario, entre ellas la de proveer a la Concesión de los Recursos necesarios…, considerándose necesario adoptar medidas transitorias que atenúen el impacto del incremento de los costos de prestación del servicio en la remuneración del Concesionario…”.

    Que “DISTROCUYO S.A.” también sostuvo que cuando el ENRE dictó la Resolución N° 425/2005, lo hizo a fin de prorrogar “…hasta que concluya el proceso de Revisión Tarifaria Integral (RTI), los cargos por conexión, capacidad y energía eléctrica transportada… y demás obligaciones dispuestas para el período de transición contractual (SIC) en el Acta Acuerdo firmada con la UNIREN..”. Destacó, además, que para comprender el alcance y destino de dicha Resolución deben consultarse sus considerandos, de los que surge que los preceptos legales que se mencionaron para fundar la competencia del ENRE para el dictado de la misma aluden al “…punto 2 de la cláusula vigésima del Acta Acuerdo…”, que no existe, lo que demostraría que el ENRE carece de competencia para entender en el Acuerdo pactado con la UNIREN, cuyas convenciones sólo pueden ser modificadas, ampliadas o restringidas por voluntad de las partes que lo suscribieron.

    Que con base en tales consideraciones “DISTROCUYO S.A.” concluyó que el ENRE sólo estaría facultado para ejercer las facultades que le asigna expresamente la propia Acta Acuerdo u otras normas que determinen su competencia específica, pero no podría prorrogar la vigencia de la obligación asumida por uno de los firmantes del Acuerdo de Renegociación mencionado, pues dicha prórroga sólo podría disponerse válidamente mediante la firma de un nuevo convenio por los mismos signatarios.

    Que por otra parte, “DISTROCUYO S.A.” reclamó “…la aplicación de un principio básico en materia contractual, aún para los contratos regulados por el Derecho Administrativo…” como es el principio de reciprocidad en las obligaciones bilaterales, conforme al cual –según afirma- no podría exigirse a esa concesionaria el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el Acta Acuerdo, ya que “…el ENRE no sólo debió controlar el Plan de Inversiones… que nuestra parte se comprometió a realizar durante el Período de Transición Contractual, como correctamente lo hizo, sino también tuvo la obligación de considerar la Proyección Económico-Financiera, o sea el flujo de fondos previsto de ingresos y costos de esta concesionaria, y la estrecha vinculación de ese flujo con el Régimen Tarifario, determinante tanto de las tarifas aplicables durante el período de transición contractual vencido en febrero de 2006, como del establecimiento de los criterios tarifarios para la Revisión Tarifaria Integral, cuyo procedimiento ese ENRE debió implementar y finiquitar durante el período expresamente previsto en el Acta Acuerdo”. Destacó, en este sentido, que dicha obligación se encuentra pendiente de cumplimiento, “…no obstante haber transcurrido más de cinco años de vencido el plazo de transición original…”.

    Que en procura de dar mayor sustento a su postura defensiva, “DISTROCUYO S.A.” efectuó una pormenorizada exposición de los perjuicios que –a su juicio- le estaría provocando la no realización de la Revisión Tarifaria Integral antes mencionada, en razón de los incrementos y expansión de sus costos operativos y el impacto que ello habría tenido sobre la “…ecuación económico-financiera, lograda a través del Acta Acuerdo…”. Asimismo, detalló las inversiones efectuadas en cada período anual, y expuso la evolución de algunas de las principales variables que conformarían la ecuación económico-financiera de la actividad que desarrolla (vgr. ingresos de explotación, estados de resultados anuales, resultados operativos, flujo de fondos, etc.).

    Que seguidamente la concesionaria reiteró que ha cumplido en exceso “..los planes de inversión requeridos en relación con las proyecciones que surgen de la PEF 2005 del Acta Acuerdo…”, y por ello estimó que la formulación de cargos que responde resultaba improcedente e innecesaria, ya que los accionistas habrían decidido “…la distribución de dividendos en 2009 y 2010 en relación con los balances 2008 y 2009, respectivamente, luego de haber destinado los Recursos necesarios para cumplimentar niveles de inversiones excedentes a los que surgían de la mencionada proyección…”.

    Que finalmente “DISTROCUYO S.A.” pidió que se tuviera en cuenta que estaba tramitando un Acuerdo Instrumental del Acta Acuerdo originalmente firmada con el concedente –el cual sería suscripto por dicha empresa y la SECRETARÍA DE ENERGÍA-, por considerar que los incumplimientos imputados en la formulación de cargos resultaban incompatibles con dicha iniciativa.

    Que mediante providencia de fecha 16 de noviembre de 2011, el Señor Asesor en Política Regulatoria del Gabinete de Dirección y Coordinación de Procesos solicitó que el Área de Auditoría Económico–Financiera y Revisión Tarifaria (AAEFyRT) tomara la intervención de su competencia, efectuando el análisis técnico del descargo presentado por “DISTROCUYO S.A.” .

    Que dicha Área emitió el Informe solicitado mediante Memorando N° 46/2011, en el que se efectúa una revisión pormenorizada de las pruebas aportadas y ofrecidas por la concesionaria en su descargo, identificando aquellas notas que no fueron acompañadas por la empresa en tal oportunidad.

    Que el Informe del AAEFyRT concluye que de la lectura e interpretación de la documentación aportada por la concesionaria al Expediente no surge ningún argumento, ni mención, ni solicitud de autorización al Ente para la distribución de dividendos correspondientes a los años 2009 y 2010. Agrega, además, que en esa Área –cuya creación fue dispuesta mediante Disposición ENRE N° 102/2010- tampoco obran constancias del proceso ni de la existencia de solicitud de autorización al ENRE, por parte de “DISTROCUYO S.A.”, para efectuar la distribución de dividendos que se habría llevado a cabo en 2006.

    Que del informe contenido en el Memorando AAEFyRT N° 46/2011, y de los argumentos de la concesionaria que se han expuesto precedentemente, surge que “DISTROCUYO S.A.” en ningún momento afirma –y menos aún intenta acreditar- haber dado cumplimiento al procedimiento establecido en la Cláusula 8.3 del Acta Acuerdo suscripta con la UNIREN, pues no acompaña ni ofrece elementos de prueba que permitan demostrar, en forma fehaciente, que haya informado oportunamente al ENRE su intención de distribuir tales dividendos entre sus accionistas. Por el contrario, la estrategia defensiva de la transportista se limita –como se ha visto- a cuestionar la obligatoriedad de cumplir tal recaudo con carácter previo a la distribución de dividendos, a detallar la ejecución de las inversiones efectuadas en cada año y las condiciones de contexto en las cuales éstas fueron realizadas, reseñando las circunstancias acaecidas a partir de la celebración y ratificación de su Acta Acuerdo, y cuestionando el accionar del ENRE, quien –según afirma- debería aplicar el principio de reciprocidad de las relaciones bilaterales.

    Que tal como se indicara en la Nota ENRE N° 104.973 (remitida a la concesionaria en el marco del análisis de la distribución de dividendos correspondientes al ejercicio 2011), resulta inaceptable que “DISTROCUYO S.A.” pretenda desconocer ahora que debía cumplimentar -en forma previa a la distribución de dividendos efectuada- el procedimiento establecido en el Apartado 8.3 y concordantes del Acta Acuerdo suscripta con la UNIREN y ratificada por Decreto PEN N° 1.464/2005. En efecto, la pretendida inexigibilidad de tal obligación –que la transportista intenta justificar asignando una limitada vigencia temporal a las estipulaciones acordadas (sólo para el período 2005/2006), desconociendo su ulterior aplicabilidad a los ejercicios posteriores, por no haber celebrado un nuevo acuerdo con la UNIREN-, se basa en una interpretación parcial y errónea del Acuerdo de Renegociación Contractual Integral oportunamente alcanzado, y no toma en cuenta los hechos ocurridos a partir de su celebración, ni la propia conducta asumida por la concesionaria en los años posteriores.

    Que para un mejor análisis de los argumentos esgrimidos por la transportista debe recordarse, entonces, que estas actuaciones se iniciaron con la remisión de la Nota ENRE N° 100.015, mediante la cual se intimó a “DISTROCUYO S.A.” a que acreditara fehacientemente el cumplimiento de la mencionada Cláusula 8.3, en virtud de haberse tomado conocimiento, a partir del examen de la información obtenida de sus Memorias y Estados Contables correspondientes a los años 2009 y 2010, que la citada transportista había distribuido dividendos en efectivo por un valor de CUATRO MILLONES DE PESOS (4.000.000 $) en cada año, sin que existiera constancia de que hubiera dado cumplimiento al procedimiento establecido, que exige que la concesionaria informe previamente al ENRE -en tiempo oportuno- su intención de distribuir tales dividendos.

    Que “DISTROCUYO S.A.” contestó la referida intimación mediante Nota de Entrada ENRE N° 183.217, sin aportar –en esa oportunidad- ningún argumento o prueba que permitiera considerar cumplida tal obligación.

    Que en la formulación de cargos efectuada por el GABINETE DE DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN DE PROCESOS se indicó, con claridad meridiana, que la Cláusula 4.1 del Acta Acuerdo citada había determinado el otorgamiento a “DISTROCUYO S.A.” de un aumento tarifario promedio del TREITA Y UN POR CIENTO (31%) sobre la remuneración que venía percibiendo. Dicha adecuación de la remuneración permitiría que el concesionario prestara el Servicio de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal y cubriera los costos del servicio conforme a la PROYECCIÓN ECONÓMICO – FINANCIERA (PEF) contemplada en ese instrumento, y –por ende- la composición de la tarifa incluyó, a partir de ese momento, lo necesario para el cumplimiento de las inversiones incluidas en el Plan respectivo, contenido en el Anexo VIII de la referida Acta.

    Que toda vez que dicho aumento tarifario, como antes se dijo, previó en su composición lo necesario para atender al Plan de Inversiones incorporado en el Acta; ejecutado el mismo y prolongada la vigencia del Acuerdo, resulta palmario que corresponde adecuar anualmente el Plan de Inversiones a ejecutar por la concesionaria con nuevas inversiones por un valor –expresado en términos monetarios- equivalente al previsto en el Anexo VIII de la referida Acta. Una interpretación distinta, significaría que mientras “DISTROCUYO S.A.” ha seguido cobrando una remuneración igual a la convenida en el Acta Acuerdo, uno de los ítems -componente de la nueva tarifa- que se consideró para determinar el aumento (el Plan de Inversiones) no debería ya ser atendido por ésta en razón de haberse cumplido con las obras previstas originalmente en dicha Acta, produciéndose en tal supuesto un enriquecimiento a favor de la concesionaria, sin una causa que lo justifique.

    Que con relación a este punto ha de tenerse presente que el Artículo 4 de la Resolución SE N° 867/2008 (por la cual se dispuso un nuevo período de transición, que quedaría comprendido entre el día 6 de enero de 2002 y la fecha de efectiva entrada en vigencia del cuadro tarifario resultante de la REVISION TARIFARIA INTEGRAL; (conf. Artículo 1 de la Resolución mencionada), previó que la transportista debía presentar ante el ENRE, antes del 1º de septiembre de 2008, un nuevo Plan de Inversiones, el cual debía ajustarse al régimen de calidad de servicio estipulado para el Período de Transición Contractual establecido en dicha Resolución;

    Que de los considerandos de la Resolución precedentemente citada también surge que el Concedente evaluó “…conveniente, en conjunto con las empresas que prestan el servicio público de transporte de energía eléctrica, ampliar el Período de Transición Contractual establecido en el Acta Acuerdo de Renegociación Contractual, así como postergar la entrada en vigencia de la REVISION TARIFARIA INTEGRAL (RTI)…”. Dichos considerandos informan, además, que fue la propia empresa concesionaria quien, con fecha 30 de julio de 2008, presentó ante la SECRETARIA DE ENERGIA una nota “…manifestando su voluntad de extender todos los efectos del Período de Transición Contractual hasta la aplicación efectiva del nuevo régimen tarifario resultante del proceso de REVISION TARIFARIA INTEGRAL (RTI)”.

    Que ante la prolongación del Período de Transición antes mencionado, resulta evidente que –hasta tanto se finalice el proceso de RTI- continúan en vigencia todas las prescripciones del Acta referida, no sólo la que determinó el aumento que se le concediera a la concesionaria, o la que se refiere a la obligación de seguir ejecutando nuevos y sucesivos Planes de Inversión anuales (por un valor –expresado en términos monetarios- equivalente al previsto en el Anexo VIII de la referida Acta), sino también aquellas que se refieren al procedimiento que debe seguir la concesionaria para realizar válidamente una distribución de dividendos.

    Que, conforme lo expuesto, la continuidad de la vigencia de las prescripciones de la referida Acta Acuerdo no se sustentó, como pretende la concesionaria, en el dictado de la Resolución ENRE N° 425/2005 –cuya fundamentación legal cuestiona la empresa en su descargo- sino, por el contrario, se funda en las previsiones normativas indicadas y en las consideraciones que se han explicado pormenorizadamente en los considerandos precedentes.

    Que de lo expuesto resulta, en forma indubitable, que el control del cumplimiento el Plan de Inversiones sigue siendo –a todos su efectos- una responsabilidad irrenunciable del ENRE, derivada del Acta Acuerdo. Debe también señalarse –con relación a este punto- que tal potestad de esta autoridad regulatoria fue reconocida por la propia concesionaria, tanto en su conducta anterior a este sumario, como al reconocer –en el descargo que se analiza- el “legítimo derecho” del ENRE de seguir evaluando el cumplimiento general del Plan de Inversiones que ella debe ejecutar en virtud de lo previsto en la referida Acta Acuerdo;

    Que como correlato de tal control, el ENRE también tiene la responsabilidad ineludible de verificar que cualquier eventual distribución de dividendos que desee llevar a cabo un concesionario, se realice con ajuste al procedimiento previsto en el Acta Acuerdo antes mencionada.

    Que en tal sentido, el apartado 8.2 del Acta Acuerdo mencionada prevé que el concesionario presentará un informe trimestral, certificado por auditor, del estado de cumplimiento del Plan de Inversiones en desarrollo, en base a las planillas que se detallan en su Anexo VIII, y la cláusula 8.3, complementariamente, prevé una evaluación general de dicho Plan, que debe ser llevada a cabo por el ENRE, pudiendo oponerse –según sea el resultado obtenido en tales monitoreos- a la distribución de dividendos planteada.

    Que para poder efectuar dichos controles, así como para ejercitar –en su caso- cualquier eventual oposición a la distribución de dividendos solicitada, el ENRE debe haber sido notificado por la concesionaria sobre el cumplimiento general del Plan de Inversiones llevado a cabo y –en especial- sobre la intención de llevar a cabo la distribución de dividendos antes mencionada (lo cual incluye informar la oportunidad en que se pretende hacer efectiva esa acción y los montos que se propone distribuir).

    Que, en consecuencia, la mera presentación por parte de la Concesionaria de cualquier solicitud de que se evalúe el cumplimiento general del Plan de Inversiones resulta insuficiente para satisfacer cabalmente el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Cláusula 8.3 del Acta Acuerdo, si es que no informa en forma clara –además- acerca de la intención de distribuir dividendos y, en su caso, por qué monto.

    Que sin perjuicio de las expresas determinaciones que en el sentido indicado contiene el Acta Acuerdo, tal como se indicara en la Nota ENRE N° 104.973, no se puede obviar que las disposiciones que exigen la protección de los derechos de los usuarios y la obligación de proveer “al control de los monopolios naturales y legales” y a la “calidad y eficiencia de los servicios públicos”, consagradas en el Artículo 42 de la Constitución Nacional, resultan de carácter operativo. En tal entendimiento, resulta evidente que el Estado se encuentra obligado a adoptar, a través de sus entes de regulación y control, medidas que permitan hacer efectivo el cumplimiento de tales imperativos constitucionales, que también se hallan previstos en el Artículo 2, inciso a), y concordantes de la Ley N° 24.065.

    Que de las constancias obrantes en el Expediente y de los propios dichos de la sumariada surge que “DISTROCUYO S.A.” no cumplió la obligación de informar en tiempo oportuno al ENRE su intención de distribuir dividendos, hecho éste del cual se tomó conocimiento tardíamente –como se explicó antes- a partir de la información obtenida de sus Memorias y Estados Contables correspondientes a los años 2009 y 2010.

    Que la defensa que intenta articular la sumariada al detallar las inversiones realizadas en cada período, afirmando que la “…la distribución de dividendos en 2009 y 2010 -en relación con los balances 2008 y 2009- fue dispuesta luego de haber destinado los Recursos necesarios para cumplimentar niveles de inversiones excedentes a los que surgían de la mencionada proyección…”, resulta improcedente, ya que en la formulación de cargos efectuada se hizo saber que las cuestiones referidas a la evaluación del cumplimiento de la ejecución de los Planes de Inversión que “DISTROCUYO S.A.” debe realizar en virtud del Acta Acuerdo, sería analizada oportunamente en las actuaciones en las cuales constan los antecedentes referidos a la ejecución de dichos Planes. Por ende, la profusa argumentación que la concesionaria ha desarrollado sobre este tema en su escrito defensivo resulta inconducente e irrelevante, en tanto dicho aspecto no es motivo de investigación ni de reproche en el presente sumario.

    Que tampoco puede admitirse la defensa basada en la supuesta incompatibilidad que habría entre el proceso sumarial incoado y las negociaciones que la transportista venía llevando adelante en el ámbito de la SECRETARÍA DE ENERGÍA, en orden a la suscripción del Acuerdo Instrumental del Acta Acuerdo celebrada con la UNIREN (ratificada por Decreto N° 1.464/2005).

    Que en tal sentido debe señalarse que en el Expediente ENRE N° 33.750 tramitó la solicitud de trato equitativo, formulada por “DISTROCUYO S.A.” en relación a los Acuerdos Instrumentales de las Actas Acuerdo celebrados con “TRANSBA S.A.” y “TRANSENER S.A.”.

    Que en dicha presentación “DISTROCUYO S.A.”, mediante Nota de Entrada ENRE N° 185.010, incorporó una propuesta de Acuerdo Instrumental, en cuya Cláusula Quinta preveía su renuncia respecto de cualquier derecho del que se creyera titular con motivo del cumplimiento de las cláusulas del Acta Acuerdo ratificada por Decreto N° 1.464/2005, no contemplándose allí cuestión alguna relativa a una posible eximición de esa concesionaria en relación a las obligaciones que oportunamente asumiera.

    Que el Acuerdo Instrumental precedentemente aludido fue finalmente suscripto, en los términos indicados, el 6 de diciembre del año 2011, debiendo recordarse –en virtud de lo que argumenta la transportista en estos actuados respecto de la vigencia de las previsiones del Acta Acuerdo-, que tal documento tuvo en miras “…lo dispuesto en las cláusulas cuarta y décimo primera del ACTA ACUERDO…” (conf., por ejemplo, cláusula primera, apartado A).

    Que la cláusula quinta del Acuerdo Instrumental finalmente firmado indica –con claridad- que “DISTROCUYO S.A. manifiesta que no tiene nada que reclamar por ningún concepto al Estado Concedente, ni a sus funcionarios, ni al ENRE, … respecto del cumplimiento hasta la fecha de los compromisos establecidos en el Acta Acuerdo…”, manifestación ésta, que por resultar abiertamente contradictoria con la postura que ahora exime la concesionaria, exime de mayores comentarios.

    Que por ende, no se advierte incompatibilidad alguna entre la instancia de negociación concluida y el presente proceso sancionatorio, toda vez que –como antes se expresó- en ningún momento se contempló eximir a “DISTROCUYO S.A.” de las consecuencias derivadas de los incumplimientos en que hubiera incurrido respecto de sus obligaciones contractuales y de las que devienen de la mentada Acta Acuerdo.

    Que la suscripción del Acuerdo Instrumental, en los términos antes referidos, basta para desestimar la solicitud de “DISTROCUYO S.A.” de aplicar al caso el principio de reciprocidad en las obligaciones bilaterales, que la concesionaria considera un principio básico en materia contractual, que también regiría para los contratos regulados por el Derecho Administrativo.

    Que sin embargo, y para mayor satisfacción de la sumariada, corresponde agregar que la argumentación que ella desarrolla en torno a la eventual aplicación de dicho principio (procurando justificar su propio incumplimiento en una supuesta demora del ENRE en la culminación del proceso de revisión tarifaria integral), también resultaría inadmisible, aún si tal Acuerdo Instrumental no hubiera sido firmado.

    Que, en efecto, distintos tribunales nacionales, así como reconocidos representantes de la doctrina iusadministrativa argentina, han señalado que la aplicación en materia de contratos administrativos de las disposiciones del derecho privado no es directa, sino que tiene cabida sólo por analogía y con las discriminaciones impuestas por la índole propia del régimen de derecho público que informa a tales contratos. Por tal razón, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha señalado –por ejemplo- que los contratos que la Administración celebra se caracterizan por hallarse enmarcados en el cumplimiento de una finalidad pública, orientada a la satisfacción de los intereses generales de la sociedad, en consonancia con el régimen jurídico en el que normalmente se enmarcan (conf. fallo de la SCBA del 18 de febrero de 2009, dictado en la causa “Transportes y Construcciones S.A. y Sociedad Anónima de Obras y Emprendimientos Ambientales Venturino contra Municipalidad de José C. Paz. Tercero: Fiscalía de Estado. Demanda contencioso administrativa" –en especial, voto del Dr. Daniel Soria).

    Que tales consideraciones determinan que la jurisprudencia habitualmente excluya la aplicación lisa y llana, a los contratos administrativos, de la regla del artículo 1201 del Código Civil, que establece el principio de reciprocidad en las obligaciones bilaterales (que también es conocido como exceptio non adimpleti contractus). Tal como se indica en el fallo antes citado, dicha exclusión se basa en las notas diferenciales de la contratación administrativa, así como en el principio de continuidad en la prestación de los servicios públicos y en la realización de los fines de interés general asociados a la regular ejecución de tales contratos (conf. fallo Venturino, antes citado, que remite a los casos "C.O.P.Y.C. S.A." y "Arévalo", entre otros).

    Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Cinplast I.A.P.S.A c/E.N.Tel” (sentencia del 2 de marzo de 1993, publicada en la Colección de “Fallos”, tomo 316, página 212), también consideró improcedente la invocación por un contratista de la citada exceptio, respecto de las obligaciones asumidas en un contrato administrativo -falta de pago de acreencias debidas por la Administración-, si al mismo tiempo no se prueba que el incumplimiento estatal impide de modo grave seguir observando las prestaciones a cargo del cocontrante privado.

    Que en el presente caso se verifican –además- las circunstancias que algunos precedentes han considerado necesarias para descartar de plano la aplicación de esta excepción de incumplimiento contractual, pues: 1) se trata de un contrato de prestación de servicios públicos básicos -como es el transporte de energía eléctrica-; 2) no existen, en el contrato, términos específicos que habiliten al contratista a invocar eventuales incumplimientos de la Administración como base de justificación de las propias falencias o violaciones contractuales; y 3) lo que es determinante, se trata de un servicio público que es prestado en condiciones de monopolio o exclusividad (conf. voto del Dr. Soria, en la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de BUENOS AIRES, dictada en el caso “Venturino”, antes citado, y también Gordillo, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo I, capítulo XI, punto 6.14).

    Que por ende corresponde rechazar la aplicación del principio de reciprocidad en las obligaciones bilaterales –o exceptio non adimpleti contractus- a este caso, por resultar técnica y fácticamente improcedente.

    Que en la formulación de cargos se advirtió a “DISTROCUYO S.A.” que toda la prueba documental y el ofrecimiento de la restante de que intente valerse, debería presentarse indefectiblemente dentro del plazo fijado para el descargo, no admitiéndose presentaciones posteriores.

    Que la concesionaria sólo presentó una parte de la prueba documental ofrecida, identificando –en forma algo imprecisa- otros documentos, que también ofreció como prueba, mediante los cuales procuraría acreditar extremos (como es el pretendido cumplimiento de las inversiones proyectadas), que no son objeto de análisis ni cuestionamiento en las presentes actuaciones. Por ende, corresponde concluir que la producción de la restante prueba documental ofrecida por “DISTROCUYO S.A.” en este Expediente deviene innecesaria para el esclarecimiento de los hechos, ya que nada aportaría a los fines de este sumario.

    Que por el incumplimiento mencionado corresponde aplicar a “DISTROCUYO S.A.” la sanción prevista en el Artículo 29 de su Contrato de Concesión, conforme lo previsto en la cláusula decimonovena del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual antes mencionada, y demás disposiciones que conforman el marco legal de su concesión.

    Que a efectos de discernir con precisión la cuantía de la sanción aplicable se solicitó al Área de Auditoría Económico–Financiera y Revisión Tarifaria (AAEFyRT) la revisión de la normativa aplicable y de los datos relevantes para la determinación de la sanción aplicable.

    Que dicha Área produjo el informe solicitado con fecha 22 de marzo de 2012, informando la remuneración total liquidada por CAMMESA a “Distrocuyo S.A.” durante los últimos doce meses, el límite anual y el límite mensual medio de las sanciones aplicables a la concesionaria, así como también los montos de las sanciones efectivamente aplicadas a la transportista en los últimos cuarenta y ocho meses (diciembre de 2007 a noviembre de 2010), el promedio anual de sanciones aplicadas en dicho período, y las sanciones aplicadas en el año 2009 y en once meses de 2010.

    Que posteriormente, la misma Área procedió a la actualización de los datos precedentemente indicados, informando que la remuneración total liquidada por CAMMESA a “Distrocuyo S.A.” por los cargos establecidos en el Régimen Remuneratorio establecido en su Contrato de Concesión ha sido, durante los últimos doce meses, de VEITE MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS (20.145.952 $), por lo que el límite anual y el límite mensual medio de las sanciones que podrían aplicarse a la concesionaria –según el artículo 23 del Régimen de Sanciones- es de DOS MILLONES CATORCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS (2.014.595 $) y OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS (839.415 $), respectivamente. Asimismo informó, finalmente, que el monto total de las sanciones aplicadas a DISTROCUYO en función del Régimen de Calidad de Servicio y Sanciones antes mencionado ha sido, en los últimos cincuenta y cuatro meses procesados (diciembre 2007 a mayo 2011), de OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS, CON SETENTA Y UN CENTAVOS ($ 818.992,71), por lo que resulta un promedio anual de CIENTO OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS, CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($ 181.998,38) y un promedio mensual de PESOS QUINCE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS, CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($ 15.166,53). De ese período, conforme lo indicado en el informe del AAEFyRT antes mencionado, corresponde un total de sanciones del año 2009 por la suma de TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE PESOS, CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 326.827,47) y del año 2010 por la suma de CIENTO CATORCE MIL CUATROCIENTOS OCHO PESOS, CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($ 114.408,24).

    Que sobre la base de tales antecedentes, y tomando en consideración las pautas que establece la normativa vigente, el GABINETE DE DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN DE PROCESOS procedió al análisis de las circunstancias que deberían tomarse en cuenta para la determinación de la sanción aplicable a este tipo de incumplimientos.

    Que en tal sentido, el informe del Gabinete señala que también debe considerarse -para discernir el quantum de la sanción aplicable- la naturaleza y gravedad de los incumplimientos verificados. A tal fin estima que, como ya ha sido señalado por este Directorio en oportunidades anteriores (Nota ENRE N° 104.973 –remitida a DISTROCUYO- y Nota ENRE N° 87.335 –remitida a EDESUR con motivo de la pretensión de distribuir dividendos correspondientes al ejercicio 2009-), la concreción de una medida societaria de gran trascendencia –como es la distribución de dividendos por parte de la concesionaria- no puede ser adoptada, en el marco del Acta Acuerdo oportunamente suscripta, en forma unilateral por la transportista, y debe ser previa y específicamente valorada, en el marco de las obligaciones concesionales asumidas, adoptando todas las medidas necesarias para garantizar la correcta prestación del servicio público concesionado, lo que exige considerar –por ejemplo- el impacto que tal eventual reparto de utilidades tendría en el flujo de fondos de la empresa, analizando la disponibilidad de fondos del concesionario y los importes que éste deberá asignar al pago de las obligaciones a su cargo (vgr. pago de eventuales multas, realización de inversiones comprometidas, etc.).

    Que asimismo, debe valorarse para fijar el importe de la sanción aplicable la forma en que fueron detectados tales incumplimientos (mediante el análisis de la información obtenida de las Memorias y Estados Contables de la transportista, correspondientes a los años 2009 y 2010), así como también que el proceder de DISTROCUYO ha impedido totalmente que el ENRE pueda ejercer las facultades que le asigna la citada Acta Acuerdo en esta materia, y que en las presentes actuaciones no se evalúa el cumplimiento de la ejecución de los Planes de Inversión de la concesionaria (cuestión que será analizada oportunamente en las actuaciones en las cuales constan los antecedentes referidos a la ejecución de dichos Planes).

    Que en función de las pautas expuestas, y considerando los montos y pautas consignados en el informe del Área de Auditoría Económico–Financiera y Revisión Tarifaria (AAEFyRT) y en el informe del GABINETE DE DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN DE PROCESOS antes mencionados -cuyos términos se comparten- corresponde aplicar a DISTROCUYO una sanción de DOSCIENTOS MIL PESOS (200.000 $) por los incumplimientos verificados en las presentes actuaciones.

    Que sin perjuicio de la sanción aplicada, corresponde hacer saber a “DISTROCUYO S.A.” que –en virtud de la magnitud y gravedad del incumplimiento verificado- este Ente podrá disponer, en caso que se reitere la conducta que se sanciona por medio de la presente, la aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 30 inciso b) y 31, inciso 1) de su Contrato de Concesión y de las cláusulas 18.1 y 19 –apartados 1 y 2- del Acta Acuerdo antes referida.

    Que la gravedad e importancia del incumplimiento amerita, asimismo, poner la presente Resolución en conocimiento del MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS y de la SECRETARÍA DE ENERGÍA, está última en su condición de Concedente.

    Que finalmente corresponde formular nuevos cargos a “DISTROCUYO S.A.” por cuanto en su descargo informa expresamente que ha distribuido dividendos por DOS MILLONES DE PESOS (2.000.000 $) a sus accionistas el 16 de junio de 2006, sin haber dado cumplimiento a lo establecido en la Cláusula 8.3 del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual que suscribiera con la UNIREN (ratificada mediante el Decreto PEN N° 1.464/05), que exige que la empresa concesionaria informe previamente al ENRE -en tiempo oportuno- su intención de distribuir tales dividendos.

    Que en las presentes actuaciones se ha emitido el dictamen jurídico previsto en el Artículo 7, inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549;

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente Resolución, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 78 de la Ley N° 24.065, el Artículo 29 del Contrato de Concesión de la transportista, y la cláusula Decimonovena del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual ratificada mediante Decreto PEN N° 1.464/2005;

    Por ello:

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Sancionar a DISTROCUYO S.A. con una multa en PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), por incumplir las obligaciones previstas en la Cláusula 8.3 del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual, ratificada mediante Decreto PEN N° 1.464/2005, en virtud de haber distribuido dicha empresa dividendos en efectivo, correspondientes a los años 2009 y 2010, por un valor de CUATRO MILLONES DE PESOS ($ 4.000.000) en cada año, sin haber informado previamente al ENRE -en tiempo oportuno- su intención de proceder en tal sentido.

    ARTÍCULO 2.- El importe de la sanción impuesta deberá ser depositado por la transportista dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos -computados a partir de la notificación de la presente- en la cuenta corriente ENRE Nº 50/652 Recaudadora de Fondos de Terceros Nº 2.915/89 del Banco de la Nación Argentina, Sucursal Plaza de Mayo. “DISTROCUYO S.A.” deberá presentar al Ente copia, firmada por su representante o apoderado legal, de la documentación que acredite el depósito señalado, dentro de los TRES (3) días hábiles administrativos siguientes de haberse realizado el mismo, bajo apercibimiento de ejecución.

    ARTÍCULO 3.- Formular cargos a “DISTROCUYO S.A.” por haber distribuido dividendos por DOS MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000) a sus accionistas el 16 de junio de 2006, sin haber dado cumplimiento a lo establecido en la Cláusula 8.3 del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual que suscribiera con la UNIREN (ratificada mediante el Decreto PEN N° 1.464/05), que exige que la empresa concesionaria informe previamente al ENRE -en tiempo oportuno- su intención de distribuir tales dividendos.

    ARTÍCULO 4. – Hacer saber a “DISTROCUYO S.A.” que tanto el descargo, como toda la prueba documental y el ofrecimiento de la restante de que intente valerse, deberá presentarse indefectiblemente dentro del plazo fijado para el descargo, no admitiéndose presentaciones posteriores. Los eventuales pedidos de ampliaciones de plazos deberán realizarse con anticipación suficiente y fundarse debidamente, quedando su otorgamiento a criterio del instructor. Asimismo se hace saber que no se admitirán reconsideraciones de la Resolución que se dicte en dicho sumario basadas en circunstancias no alegadas o pruebas no aportadas dentro del plazo del descargo, a excepción de los hechos nuevos o desconocidos al vencimiento del mismo;

    ARTÍCULO 5.- Notifíquese a “DISTROCUYO S.A.”, y hágasele saber que: a) se le otorga vista, por única vez, del Expediente del VISTO por el término de DIEZ (10) días hábiles administrativos, contados desde la notificación de este acto; b) la presente Resolución es susceptible de ser recurrida en los plazos que se indican, los que se computarán a partir del día siguiente al último de la vista concedida: (i) por la vía del Recurso de Reconsideración conforme lo dispone el Artículo 84 del Reglamento de la Ley Nº 19.549 de Procedimientos Administrativos aprobado mediante Decreto PEN Nº 1.759/1972 (texto ordenado en 1991), dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos, como así también, (ii) en forma subsidiaria o alternativa, por la vía del Recurso de Alzada previsto en el Artículo 94 del citado Reglamento y en el Artículo 76 de la Ley Nº 24.065, dentro de los QUINCE (15) días hábiles administrativos; y (iii) mediante el Recurso Directo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal contemplado en el Artículo 81 de la Ley Nº 24.065, dentro de los TREINTA (30) días hábiles judiciales; y c) los Recursos que se interpongan contra esta Resolución no suspenderán su ejecución ni sus efectos (Artículo 12 de la Ley Nº 19.549), con sujeción a las siguientes precisiones: (i) no se dará trámite al Recurso de Alzada que pudiere interponerse si no se hacen previamente efectivas las sanciones dispuestas en esta Resolución y (ii) en cualquier caso, los pagos posteriores al momento en que deben satisfacerse, deberán efectuarse con más los intereses a la tasa activa para descuento de documentos comerciales a TREINTA (30) días del Banco de la Nación Argentina calculados para el lapso que va desde ese momento y hasta su efectivo pago. Todo lo dispuesto en esta Resolución es bajo apercibimiento de ejecución.

    ARTÍCULO 6.- Hágase saber el dictado de la presente al MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS y a la SECRETARÍA DE ENERGÍA, en su condición de Concedente.

    ARTÍCULO 7.- Regístrese, comuníquese, publíquese en extracto, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE N° 283/2012
    ACTA N° 1226
    Dr. Enrique Gustavo Cardesa,
    Vocal Segundo.-
    Ing. Luis Miguel Barletta,
    Vicepresidente.-
    Ing. Mario H. de Casas
    Presidente.

Citas legales:Resolución ENRE 0425/2006 Biblioteca
Resolución SE 0867/2008Biblioteca
Decreto 01464/2005 Biblioteca
Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Biblioteca
Ley 19.549 Biblioteca
Ley 24.065 - artículo 02 Biblioteca
Ley 24.065 - artículo 76 Biblioteca
Ley 24.065 – artículo 78 Biblioteca
Ley 24.065 - artículo 81 Biblioteca
Código civil - artículo 1201 Biblioteca
Constitución nacional - artículo 042 Biblioteca
Contrato de concesión Biblioteca
Acta ENRE 1226/2012 Biblioteca