Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0358/2014. (no publicada en B.O.) , miércoles 17 de diciembre de 2014, 29 p.

Citas Legales : Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.), Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 04 - punto 4.1., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 04 - punto 4.7., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 08 - punto 8.2.1., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 08 - punto 8.2.2., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 22 - punto 22.1.1., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 22 - punto 22.2.1., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 24 - punto 24.2., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 25 - punto 25.2., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - anexo VIII apartado A, Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - anexo VIII apartado C, Código procesal civil y comercial - artículo 364, Constitución nacional - artículo 018, Constitución nacional - artículo 042, Constitución nacional - artículo 109, Constitución nacional - artículo 116, Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 3.2., Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.), Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo - cláusula 04 - punto 4.1., Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo - cláusula 04 - punto 4.7., Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo - cláusula 22 - punto 22.1.1., Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo - cláusula 22 - punto 22.2.1., Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo - cláusula 08 - punto 8.2.1., Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo - cláusula 08 - punto 8.2.2., Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo - cláusula 24 - punto 24.2., Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo - cláusula 25 - punto 25.2., Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo - subanexo VIII apartado A, Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo - subanexo VIII apartado C, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 14, Ley 24.065 - artículo 02 inciso a), Ley 24.065 - artículo 02 inciso a), Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); o) y s), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 72, Ley 24.240, Ley 24.240 - artículo 25, Ley 24.240 - artículo 40 bis, Ley 26.361, Ley 26.361 - artículo 10, Memorándum DAJ 0062/2011, Reglamento de suministro - artículo 03 inciso e), Resolución ENRE 0001/2014, Resolución ENRE 0001/2014 - artículo 1, Resolución ENRE 0001/2014 - artículo 2, Resolución ENRE 0001/2014 - artículo 8, Resolución ENRE 0002/2014, Resolución ENRE 0003/2014, Resolución ENRE 0031/2011, Resolución ENRE 0031/2011 - artículo 7, Resolución ENRE 0032/2011, Resolución ENRE 0032/2011 - artículo 7, Resolución ENRE 0050/2007, Resolución ENRE 0215/2012, Resolución ENRE 0292/1999, Resolución ENRE 0324/2008, Resolución ENRE 0336/2012, Resolución ENRE 0336/2012 - artículo 2, Resolución ENRE 0347/2012, Resolución ENRE 0347/2012 - artículo 4, Resolución ENRE 0374/2012, Resolución SE 0146/2002, Resolución SE 0250/2013, Resolución SE 0250/2013 - anexo I, Resolución SE 0250/2013 - anexo II, Resolución SE 0745/2005, Resolución SE 0797/2008, Resolución SE 1170/2008, Resolución SE 1838/2007, Resolución SE 2022/2005, Resolución SE 2022/2005 - artículo 1, Resolución SE 2022/2005 - artículo 2, Resolución SE 2022/2005 - artículo 3, Resolución SE 2022/2005 - artículo 5, Resolución SE 2022/2005 - artículo 6

Fallos Citados : CSJN; fallo: "Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Resolución SEyP 71/96" (Expte. N° 750-002119/96) [5 de abril 2005], CNCom. Sala D; fallo: "Albanese S.A. c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. s/ sumario" [7 de diciembre de 2010], CNCiv. Sala D; fallo: "Coll Collada Antonio c/ Municipalidad de la Capital" [12 de junio de 1986], CNCom. Sala E; fallo: "Depart S.A. c/ Godemberg" [11 de noviembre de 1987], CNCiv. Sala E; fallo: "Sabbattini c/ Consorcio de Propietarios" [28 de abril de 1981], CNCiv. Sala F; fallo: "Beltrame H. Caminos R." [24 de junio de 1996], CNCom. Sala A; fallo: "Banco de Crédito de Liniers S.A. c/ Banvia Juan s/ sumario" [14 de mayo de 1987], CNCom. Sala B; fallo: "Molinos Río de la Plata S.A. c/ Vila José s/ ordinario" [4 de septiembre de 1986], CNCom. Sala B; fallo: "Cía. Minera San Luis c/ Lekerman Favio s/ ejecución" [12 de junio de 1998], CNFed. Cont. Adm. Sala 1; fallo: "Edenor S.A. c/ Resolución ENRE 32/2011 s/ medida cautelar" (Expte. N° 33.580/2010). Causa N° 6.406/2011 [28 de abril de 2011], CNCiv. y Com. Fed. Sala 1; fallo: "Tagliapietra Leonardo Oscar y otro c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios" [13 de diciembre de 2007]

Expediente Citado : ENRE 39930/2013



BUENOS AIRES, 17 DE DICIEMBRE DE 2014

    VISTO la Resolución ENRE N° 1/2014 y el Expediente ENRE N° 39.930/2013, y

    CONSIDERANDO:

    Que la “Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anónima” (“EDESUR S.A.”) mediante su Nota GAL N° 176/2014, ingresada en Mesa de Entradas del ENRE bajo el número 207.860 y agregada a fojas 352/394, planteó Recurso de Reconsideración con Alzada en Subsidio contra la Resolución del Visto, por cuyo Artículo 1 se dispuso que, conjuntamente con la “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANONIMA” (“EDENOR S.A.”), abone un resarcimiento base de PESOS CUATROCIENTOS NOVENTA ($ 490) a cada uno de los Usuarios T1R que hubieran sido afectados por las interrupciones de suministro de energía eléctrica ocurridas durante el período iniciado el 16 de diciembre del año 2013, y hasta el momento de su reposición total, superiores a DOCE (12) horas corridas y hasta las VEINTICUATRO (24) horas corridas inclusive; para aquellas interrupciones superiores a las VEINTICUATRO (24) horas corridas y hasta las CUARENTA Y OCHO (48) horas, el monto por resarcimiento base a reconocer será de PESOS SETECIENTOS SESENTA ($ 760) y para los cortes superiores a las CUARENTA Y OCHO (48) horas corridas, el valor base a resarcir será de PESOS OCHOCIENTOS SETENTA ($ 870).

    Que mediante el Artículo 2 de la mentada Resolución, se determinó que, para aquellos Usuarios que hubieran sido afectados por las interrupciones de suministro de finales de los años 2010 y 2012, y que se encontraran comprendidos en los resarcimientos dispuestos con motivo de esos eventos por medio de las Resoluciones ENRE N° 31/2011, N° 32/2011 y N° 336/2012, el resarcimiento base que les correspondiera conforme lo estipulado en el Artículo 1 del referido acto, debe incrementarse en un CIEN POR CIENTO (100%).

    Que en su extensa presentación, la recurrente plantea –punto III apartado 1- la nulidad de la Resolución recurrida con fundamento en lo que -a su juicio- constituye una vulneración de su derecho de defensa en tanto que la Resolución ENRE N° 1/2014 habría sido dictada sin observar la garantía del debido proceso en violación de preceptos constitucionales, sosteniendo que “…el ENRE ha procedido a condenar a “EDESUR S.A.” sin un sumario o procedimiento previo en el cual se le hubiera dado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa…” y que “…La condena sin cumplir con el proceso sumarial previo configura, además, un vicio en el procedimiento, o vicio en la forma…”.

    Que asimismo, en el apartado 2 de su presentación, sostiene (invocando el fallo “Ángel Estrada” de la CSJN y la opinión de Trigo Represas) que el ENRE ha excedido su competencia en tanto “…el Ente carece de facultades jurisdiccionales para la determinación de daños civiles o de derecho común….”, que “…Reconocer la competencia del ENRE para la imposición de la condena objetada implica convalidar una violación a la división de poderes consagrada en los Artículos 18, 109 y 116 de la Constitución Nacional así como la doctrina del Máximo Tribunal que claramente surge del precedente Ángel Estrada…” y que “…aún asumiendo la competencia del ENRE en cuanto a la materia subyacente, la actuación del ENRE no pudo ser de oficio sino que debió haber estado condicionada a que previamente (i) se recibieran reclamos puntuales por daños concretos; y (ii) se hubiera corrido el traslado de los mismos a “EDESUR S.A.”. Nada de ello sucedió en este caso como surge manifiestamente del Expediente y de la Resolución recurrida…”. Requiere por ello, se declare la nulidad absoluta de la resolución impugnada con fundamento en el Artículo 14 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que a pesar de aquel planteo de carácter procesal, en el punto III, apartados 3.1, 3.2, 3.3 4, 5, 6 y en el punto IV, “EDESUR S.A.” se explaya ampliamente sobre los aspectos sustanciales de la Resolución recurrida –impugnándolos- acompañando, en el punto VI la prueba documental que estima hace a su derecho en sustento de su posición, solicita instrumental y ofrece testimonial, pericial técnica e informativa.

    Que asimismo, solicita la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida (Punto V), hace reserva del Caso Federal (Punto VII), solicita se deje sin efecto la mentada Resolución y que se suspendan sus efectos hasta tanto se resuelvan los recursos (Punto IX).

    Que por ello, procede en esta instancia el tratamiento de las argumentaciones y de la documentación probatoria presentada por “EDESUR S.A.”, así como evaluar -en cuanto resulte pertinente- la demás prueba ofrecida.

    Que afirma la recurrente (Punto III. 1) que respecto de lo ordenado por los Artículos 1 y 2 de la Resolución en crisis, no se le dio la posibilidad de esgrimir sus defensas, lo que constituiría un vicio de procedimiento.

    Que al respecto y en forma preliminar debe establecerse -remitiéndonos en este punto a lo ya expuesto por el Ente en ocasión de los resarcimientos determinados por las Resoluciones ENRE N° 31 y N° 32 de 2011, y N° 336 de 2012- que lo dispuesto por aquellos Actos -y por la aquí cuestionada Resolución N° 1/2014- no es una “sanción” sino un “resarcimiento” a favor de los Usuarios.

    Que asimismo, resulta pertinente señalar que la identificación de los Usuarios afectados por los cortes y la extensión y duración de los mismos (condición de aplicación del resarcimiento) resultan -conforme surge de la misma resolución en crisis- hechos objetivos cuya comprobación proviene -primariamente- de la información que proporcione la propia Distribuidora (Conforme el Artículo 8 y concordantes de la Resolución ENRE N° 1/2014). Ello así, en tanto que de dicha información surgirá -en definitiva- si se verificó, o no, la pauta objetiva fijada por el ENRE en los Expedientes ENRE
    N° 33.580/2010, N° 33.540/2010, N° 37.456/2012 y replicada -previa actualización- en los presentes, que da lugar a los resarcimientos (Conforme el Artículo 1).


    Que en suma, queda claro que las mentadas Resoluciones no prejuzgaron sobre qué universo de Usuarios quedaría alcanzado por los resarcimientos, sino que instruyeron a las propias Distribuidoras a su identificación (sometida finalmente dicha información, claro está, a los posteriores análisis de veracidad que efectúe el ENRE). Por ello, materialmente no hay descargo que -en dicha instancia- le hubiera resultado posible hacer a las empresas.

    Que al respecto, cabe destacar que la nulidad planteada en el presente por “EDESUR S.A.” no ha sido fundamentada en la ocurrencia de un perjuicio concreto a su derecho -debidamente individualizado- que haya sido invocado: ello es así, en tanto que tal perjuicio no ha existido.

    Que sobre lo expuesto, corresponde estar a lo opinado por la jurisprudencia en materia de nulidades de procedimiento (CNCom, D, 8932/2000. Albanese S.A. C/ Peugeot Citroen Argentina S.A. S/ Sumario. Juzgado 9 S.17) en cuanto a que “…uno de los presupuestos esenciales para la declaración de nulidad es el denominado "principio de trascendencia…" (CNCiv., Sala D, in re: "Coll Collada A. c/ Municipalidad de la Capital", del 12.6.86, LL, 1986-D-174). “…Las nulidades existen en la medida que se ha ocasionado un perjuicio, debiendo limitar su procedencia a los supuestos en que el acto que se estima viciado sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante…” (CNCom., Sala E, in re: "Depart S.A. c/ Godemberg", del 11.11.1987; LL, 1989-B-611).

    Que continúa diciendo esa jurisprudencia: “…Esto es así, pues frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos, existe también la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho (CNCiv., Sala E, in re: "Sabbattini c/ Consorcio de Propietarios", del 28.4.81, RED 15-671; íd. Sala F, in re: "Beltrame H. Caminos R.", del 24.6.1996).

    Que asimismo el fallo cita: “...En materia de nulidades el principio de trascendencia se encuentra ínsito, requiriendo que quien la invoque alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la invalidez, siendo que la invalidación debe responder a un fin práctico inconciliable con la índole de nulidad por la nulidad misma. Por ese motivo no procede la declaración de nulidad por razones meramente formales. Procurar la nulidad por la nulidad misma constituiría un formulismo inadmisible que conspiraría contra la recta administración de justicia. Aun en la hipótesis de que un acto procesal se haya cumplido sin observancia de los requisitos establecidos bajo pena de nulidad, la declaración es improcedente si el peticionante no demuestra la existencia tanto de un interés personal cuanto del perjuicio que le ha ocasionado el acto que resulta irregular…” (CNCom, Sala E, 5.12.1991, LL 1992-D, página 128).

    Que también dice: “…En el caso de autos el nulidicente no explicó cuál es el perjuicio concreto que justifique la admisión del planteo, pues sólo dijo haber sido privado de la posibilidad de oponer los recursos que, en su caso, considere pertinentes, y de deducir recurso extraordinario (rectius: recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación) contra la sentencia de fojas 1.436; también invocó la afectación del derecho de defensa en juicio, siendo que la jurisprudencia, desde larga data, juzgó insuficiente la invocación genérica de una indefensión teórica como soporte del pedido de nulidad y efectiva prueba de la lesión al derecho de defensa en juicio…” (CNCom. Sala A, 14.5.1987, "Banco de Crédito Liniers S.A. c/ Banvia, Juan s/ sum."; ídem, Sala B, 4.9.1986, "Molinos Río de la Plata S.A. c/ Vila, José s/ ordinario"; ídem, 12.6.1998, "Cía. Minera San Luis c/ Lekerman, Favio s/ ejecución").

    Que aplicada la doctrina antes transcripta al presente caso, determina que la mera invocación realizada por la Distribuidora de una supuesta afectación a su
    derecho de defensa no pueda prosperar, por lo que corresponde que sea rechazada.

    Que sostiene la recurrente (punto III. 2) que el ENRE carece de facultades jurisdiccionales para la determinación de daños civiles, acudiendo en auxilio de su pretensión al precedente del caso “Ángel Estrada” resuelto oportunamente por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

    Que sobre el particular, adelantamos que deberá descartarse en esta parte la argumentación de “EDESUR S.A.” ya que corresponde tener en cuenta que el fallo invocado -del año 2006- es de fecha anterior a las sustanciales modificaciones introducidas a la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor por la Ley modificatoria
    N° 26.361 (aprobada por el SENADO DE LA NACIÓN en diciembre de 2007).


    Que la interpretación acotada de las facultades del ENRE, pretendida por la Distribuidora, contradice palmariamente el espíritu y la letra de lo dispuesto en la referida reforma ya que en relación a la posibilidad de aplicar medidas resarcitorias para los Usuarios como las dispuestas por el Artículo 2 de la Resolución ENRE N° 336/2012, la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 experimentó relevantes modificaciones en sus institutos y en sus aspectos conceptuales, a partir del dictado de la Ley N° 26.361.

    Que una de dichas modificaciones, fue la introducción de un nuevo texto para su Artículo 25, el cual prevé ahora que “…Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor…” (Conforme el tercer párrafo).

    Que asimismo, complementariamente, el último párrafo del mentado nuevo texto del Artículo 25, determina que “…Los Usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley…”.

    Que estas prescripciones resultaron novedosas en relación al anterior texto, en tanto establecen que ahora la legislación de la Ley de Defensa del Consumidor es directamente aplicable a aquellos servicios públicos con normativa específica, a la vez que habilita -dentro de sus ámbitos de incumbencia exclusivos- a las autoridades instituidas por una legislación específica a aplicar sus normas, a partir de un concepto de integración normativa.

    Que ya con motivo de los resarcimientos dispuestos por las Resoluciones ENRE N° 31/2011 y N° 32/2011 con fundamento en la aplicación de la Ley N° 26.361, se hizo hincapié -por su utilidad para una mejor entelequia del espíritu de la reforma- en lo expresado por el legislador en oportunidad del pertinente debate parlamentario llevado a cabo en el SENADO DE LA NACIÓN.

    Que mediante Memorándum DAJ Nº 62/2011, recaído en el Expediente ENRE N° 33.580/2011, se recordó que -constituido ese Cuerpo en comisión, en la sesión del 19 de diciembre de 2007- el Senador Naidenoff puntualizó que en la reforma “…se establece con mucha fuerza el principio de integración normativa, rescatando que estos servicios públicos domiciliarios, mas allá de la legislación concreta o específica, deben regirse por la Ley 24.240…”.

    Que así es que la reforma tuvo como uno de sus principios motores la incorporación a los marcos normativos que rigen cada servicio público en particular de las prescripciones de la Ley N° 24.240.

    Que como consecuencia lógica de ello, desde una perspectiva sistémica, se sostuvo que sus institutos resultan de aplicación obligatoria por parte del ENRE, en el marco de sus competencias específicas, en armonía con los consagrados en la Ley N° 24.065, cediendo su preeminencia estos últimos en caso de que los preceptos de la Ley N° 24.240 resultaran más favorables para el consumidor (Conforme el Artículo 25, tercer párrafo, in fine, de esta Ley). Ello, como antes se dijo, en el caso de que el Usuario optara por dirigir su petición al ENRE, en los términos del último párrafo ese Artículo.

    Que por tal razón, la adopción por parte del ENRE de medidas resarcitorias para los Usuarios, como la dispuesta en la Resolución en crisis, obtendría su justificación -como antes se dijo- en el propio Artículo 25, tercero y último párrafo de la Ley de Defensa del Consumidor.

    Que a este respecto, y volviendo al debate parlamentario de la Ley N° 26.361 llevado a cabo en el SENADO DE LA NACIÓN, el miembro informante -Senador Fernández- expresaba que “…El Proyecto de esta Cámara trabaja sobre el ámbito de los servicios públicos domiciliarios. Al respecto, hay un aporte muy importante y significativo que ha hecho el SENADO, toda vez que establece en el Artículo 10 la modificación del Artículo 25 de la Ley para que en caso de duda sobre la normativa aplicable deberá aplicarse la más favorable para el consumidor…”.

    Que en esta ocasión, tal como ocurriera en oportunidad de los casos considerados por las Resoluciones ENRE N° 31/2011 y N° 32/2011 resulta evidente que -para la situación concreta tratada- la preceptiva de la Ley de Defensa del Consumidor resulta más favorable que los institutos previstos en los respectivos Contratos de Concesión de las distribuidoras, en tanto que las disposiciones de éstos, relativas a la determinación del monto bonificable por energía no suministrada, fueron establecidas en el contexto de las previsiones normales de producción de contingencias, fijándose plazos máximos admisibles de interrupción del servicio de distribución de electricidad y bonificándose solo interrupciones marginales que superen el estándar de referencia.

    Que en el presente caso, conforme los antecedentes incorporados al actuado (Informe Técnico de fojas 65/108 y las publicaciones incorporadas a fojas 2/20), la gran cantidad de Usuarios afectados y la duración de las interrupciones, pusieron en evidencia que los acontecimientos superaron las pautas previstas contractualmente, por lo que correspondía dar un tratamiento específico al tema. Ello, porque dado el menoscabo patrimonial producido a los Usuarios, si el resarcimiento exigible quedara limitado a la multa preestablecida en el Contrato de Concesión por afectación de la calidad de servicio técnico, sólo se cubriría una mínima proporción de los perjuicios sufridos, lo que permitiría a la Distribuidora, incumplir con obligaciones esenciales, que repugnan al criterio de equidad que debe existir en sus relaciones con los Usuarios.

    Que debe, además, observarse que el Artículo 40 bis de la Ley N° 24.240 (agregado mediante la Ley N° 26.361) introduce en nuestra legislación la figura del Daño Directo, en tanto que establece la obligación de resarcir “…todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios…”.

    Que en tal sentido, en ocasión del ya citado debate parlamentario en el SENADO DE LA NACIÓN, el Senador Fernández expresó que el novedoso instituto “….le permite a la autoridad administrativa determinar la existencia de un daño directo a Usuarios y consumidores resultantes de la infracción del proveedor…”. Destacaba, también, que “…En realidad, estamos hablando de los Usuarios y Consumidores que por la escasa importancia del contrato, si no legislamos el daño directo, los perjuicios se generan en forma escalonada y repetida y nunca hay reparación para ellos…”.

    Que coincidentemente, la Senadora Escudero -en la misma sesión- afirmaba en relación a la introducción en nuestra normativa de la figura del Daño Directo que “…Apoyamos esta situación porque creemos que tiene soporte constitucional en lo que establece el Artículo 42 (NR: de la CONSTITUCIÓN NACIONAL). Una justicia tardía no es justicia. Por eso nos parece que una reparación inmediata en el ámbito administrativo es importante y realmente protege los derechos de Usuarios y Consumidores…”.

    Que vale reiterar lo ya expuesto por el ENRE en los antecedentes citados, en cuanto a que del debate parlamentario de la Ley N° 26.361 surge con claridad meridiana que la intención del legislador no fue otra que reglamentar el Artículo 42 de la Constitución Nacional y brindar al Usuario un medio idóneo para hacer valer su derecho, cuando la cuantía del daño involucrado hiciera ilusoria la posibilidad de recurrir a la Justicia.

    Que dicho Artículo 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL establece en su tercer párrafo que “…La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y Usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control…”.

    Que es por ello que no puede obviarse en el presente lo dispuesto por el referido Artículo 40 bis de la Ley N° 24.240, introducido por la Ley N° 26.361, en cuanto expresamente establece la posibilidad de resarcir en instancia administrativa el daño directo al Usuario o Consumidor.
    Que por otra parte, debe destacarse que la jurisdicción primaria administrativa (Artículo 72 de la Ley N° 24.065), comprende los conflictos que originalmente corresponden a la competencia de los jueces ordinarios, pero en virtud de la existencia de un régimen propio, como es le caso de la electricidad, incluyen determinados extremos comprendidos dentro de la competencia especial de un cuerpo administrativo.

    Que también corresponde recordar que el Artículo 2, Inciso a) de la Ley Nº 24.065 que estableció el Régimen de la Energía Eléctrica, fija como objetivo de la política nacional en la materia -y por ende, función prioritaria del ENRE- “…Proteger adecuadamente los derechos de los Usuarios…”, los cuales se verían vulnerados si el ENRE no actuara con diligencia y eficacia ante eventos como los que originaron esta actuación.

    Que por último -en cuanto a este aspecto de la defensa presentada por la recurrente- debe consignarse que la doctrina seguida por el ENRE, cuyos fundamentos se volcaron precedentemente, encontró respaldo en el ámbito de la Justicia a través de lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, en autos “Edenor S.A. c/ Resolución ENRE 32/2011 s/ medida cautelar” (Expediente N° 33.580/2010. Causa N° 6.406/2011. Buenos Aires, 28 de abril de 2011).

    Que en dicho resolutorio, la Cámara -en relación a la impugnación realizada por “EDENOR S.A.” de la Resolución ENRE N° 32/2011, en base a argumentos similares a los planteados aquí por la recurrente- opinó que: “…Los argumentos de la accionante van dirigidos a cuestionar la facultad del Ente para disponer resarcimientos económicos a favor de los Usuarios…”.

    Que asimismo manifestó que: “…El ENRE sustentó su competencia en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor N° 24.240 y su complementaria Ley N° 26.361…”.

    Que agregó que: “…A partir de la reforma introducida por esta última, se eliminó el término supletoriamente del Artículo 25, aclaró expresamente que los servicios públicos domiciliarios se rigen por sus propios marcos regulatorios y por la presente ley, agregó la frase “En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable al consumidor” e incorporó un último párrafo que contempla que “Los Usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente Ley…”.

    Que continúa la Cámara diciendo: “…De aquí se desprende que la referida norma, resulta directamente aplicable para los entes reguladores…”.

    Que además expresó que: “…con la introducción del Artículo 40 bis, el ente regulador aparecería facultado para determinar la existencia del daño directo, definido como todo perjuicio o menoscabo al derecho del Usuario susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios…”.

    Que por otra parte expresó que: “…en función de esta prerrogativa, no vislumbro en forma evidente la ausencia de facultades como pretende endilgar la accionante, quien no se hace cargo de los preceptos legales señalados. Es más, su crítica gira exclusivamente en torno a la doctrina emanada del Alto Tribunal en el caso “Ángel Estrada” que el Ente estaría desconociendo…”.

    Que en tal sentido consideró que: “…al respecto, considero que más allá de lo que en definitiva se decida al momento de resolver el recurso directo, dicha jurisprudencia es anterior a la reforma introducida por la Ley N° 26.361, y por lo tanto no recepciona las facultades jurisdiccionales incorporadas en esta normativa…”.

    Que abonando el criterio dijo: “…frente a ello, la argumentación de la parte actora no resulta atendible, en la medida que a la luz de las normas transcriptas, prima facie el ente sería competente para determinar el monto de los perjuicios ocasionados a los Usuarios afectados por la interrupción del servicio…” (NR: Fin de la cita a fallo).

    Que por lo expuesto y en consonancia con los principios receptados en el mentado fallo, debe descartarse en cuanto a este punto, la argumentación de “EDESUR S.A.” que aquí se analiza.

    Que alega también la Distribuidora la inexistencia de reclamos concretos, pretendiendo que la actuación del ENRE no podría haber sido general sino que hubiera requerido que previamente se recibieran reclamos puntuales por daños concretos y se hubiera corrido traslado a “EDESUR S.A.”. A este respecto, corresponde remitirse sin más al informe producido por la División de Inspección Técnica del Ente de fojas 65/108 del cual surge la masividad de los afectados; así como a lo reflejado por la prensa escrita -cuyas copias de sus publicaciones se agregaron a fojas 2/20 al actuado- en cuanto a la extensión y alcances de las interrupciones, para desechar sus afirmaciones.

    Que además, debe destacarse que por Expediente CUDAP S01:0000956/2014, incorporado por cuerda a las presentes actuaciones, el MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS remitió a este Ente la presentación efectuada por la Asociación de Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores (ADDUC) de fecha 26/12/2013, por la cual expuso la situación de los Usuarios de “EDENOR S.A.” y “EDESUR S.A.” afectados por los cortes de marras, efectuando en su representación los requerimientos que más adelante se precisarán en orden a disponer resarcimientos a su favor.

    Que asimismo, debe hacerse notar que aún desde mucho antes de la sanción de la Ley N° 26.361, el ENRE procedió con criterios similares a los aquí impugnados por “EDESUR S.A.”, en cuanto a la posibilidad de resarcir a un universo de Usuarios, en los casos en que las interrupciones excedieran los parámetros contemplados para condiciones de normalidad, previstos en los contratos de concesión.

    Que en tal orden de conceptos, vale recordar aquí el precedente que constituye la Resolución ENRE N° 292/1999, por la cual se trató la responsabilidad de la Distribuidora fuera de los límites previstos en el punto 3.2 del Subanexo 4 de su Contrato de Concesión, con fundamento en que la cantidad de Usuarios afectados y la inusual extensión de las interrupciones pusieron en evidencia la ocurrencia de un hecho extraordinario que superó las pautas previstas por los contratos de concesión, razón por la cual, se juzgó, merecían un tratamiento especial (Conforme el denominado “Caso Azopardo”).

    Que en dicha Resolución, se consignó con toda claridad el carácter resarcitorio que revestía la fijación de un monto mínimo, que la Distribuidora debía pagar a cada Usuario de la categoría de Tarifa 1R, pequeñas demandas, uso residencial (Considerandos 11, 12 y 13 de la citada Resolución), como así también que, en los casos que los daños sufridos superaran ese monto mínimo prefijado, el cobro sería a cuenta del resarcitorio total (Considerando 21 de la Resolución ENRE N° 292/1999).

    Que los pagos a cargo de “EDESUR S.A.” exigidos en dicha oportunidad no eran sanciones en el sentido técnico de la palabra, sino una estimación mínima de daños y perjuicios, susceptibles de incrementarse por la acreditación de los que superen los montos así fijados.

    Que es por ello que debe rechazarse la pretensión de la recurrente de utilizar el término “condena” (reiteradamente utilizado en el sentido de “sanción”) para referirse al resarcimiento establecido en la Resolución ENRE N° 1/2014.

    Que el temperamento adoptado en la mentada Resolución ENRE N° 292/1999 -que, como ya se dijo, precedió a la modificación de la Ley N° 26.361 anteriormente comentada- fue finalmente aplicado por la distribuidora, “EDESUR S.A.”, en cuya área de concesión había ocurrido el evento.

    Que asimismo, y en materia de precedentes merece mencionarse -en el ámbito jurisprudencial y relativo al mérito que se haga de situaciones que exceden parámetros de normalidad- que la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal, en relación al reclamo interpuesto por Leonardo Tagliapietra, junto con otros vecinos del barrio Güemes, de la localidad de Carlos Spegazzini, Partido de Ezeiza, debido a la “…deficiente prestación del servicio de energía eléctrica desde 1998 hasta principio de 2002…”, resolvió que “…Las molestias e incomodidades originadas a partir de las interrupciones o prestación defectuosa del servicio eléctrico, que duraron aproximadamente cuatro (4) años, exceden las que de ordinario debe soportar una de las partes del contrato ante la inejecución temporaria de las obligaciones de la otra…”.

    Que sin perjuicio de que más adelante se volverá sobre este concepto, debe destacarse aquí que el resarcimiento impuesto por el Artículo 1 de la Resolución impugnada, obedece -con independencia de la existencia, o no, de circunstancias que hagan aplicable la fuerza mayor- a una estimación objetiva de la cantidad de horas en que los Usuarios se vieron privados del servicio, conforme parámetros técnicos establecidos con anterioridad y debidamente actualizados (ver al respecto, la copia del Informe de la Área de Auditoría Económica Financiera y Revisión Tarifaria de fojas 110/112), que determinan la ocurrencia de la condición de excepcionalidad que disparó la medida recurrida.

    Que aduce la recurrente (Punto III, 3.1) la ausencia de un análisis del caso puntual en el dictamen jurídico que analizó el proyecto que dio lugar a la Resolución recurrida, al hacer remisión al que oportunamente emitiera la propia Dirección de Asuntos Jurídicos con motivo de la Resolución ENRE N° 336/2012. Afirma, además, que en el Expediente no se ha hecho un análisis del evento y que se ha evitado referirse a “…los medios que ellos decidieron negar al servicio de distribución al rechazar durante más de DOCE (12) años las peticiones de tarifas e ingresos efectuadas por “EDESUR S.A.” para, justamente, dotar a la red de instalaciones y actuaciones que redujeran el impacto de eventos climáticos como la Ola de Calor…”.

    Que al respecto, debe observarse que la Distribuidora vuelve a repetir un error conceptual que ya había expuesto con motivo de su impugnación a la Resolución ENRE N° 336/2012. Ello, porque tanto los resarcimientos que se dispusieron por Resoluciones ENRE N° 31 (Artículo 7) y 32 (Artículo 7) de 2011 y 336/2012 (Artículo 2), como los decididos por la Resolución ENRE N° 1/2014 obedecen -con independencia de la existencia, o no, de circunstancias que hagan aplicable la fuerza mayor- a una estimación objetiva de la cantidad de horas en que los Usuarios se vieron privados del servicio, conforme parámetros técnicos establecidos con anterioridad, que determinan la ocurrencia de la condición de excepcionalidad que dispara la adopción del referido procedimiento.

    Que entonces, la duración de las interrupciones asociadas a cada uno de estos eventos, se considera injustificada a partir del transcurso de DOCE (12) horas desde su inicio, entendiéndose que dicho lapso temporal es el máximo compatible con un obrar razonablemente diligente por parte de la concesionaria para la atención de los mismos.

    Que lo expuesto, determina que resulte inocuo a los fines de la impugnación de la resolución en crisis (y del Dictamen Jurídico que la precede), lo expuesto por “EDESUR S.A.” en relación a una supuesta falta de análisis y consideración puntual de las causas del evento climático que le dio motivo que determinaría la falta de causa del acto. Ello, porque -como ya se dijo- la responsabilidad de las Distribuidoras -a los efectos de su obligación de resarcir- emana de la tardanza en restituir el servicio, con independencia de la calificación que se le de al evento que lo interrumpió. Tal calificación, por otra parte, es actualmente materia de análisis separado con motivo de las formulaciones de cargos dispuestas por Resoluciones ENRE N° 2/2014 y N° 3/2014 glosadas a fojas 170/176 y 177/183 respectivamente.

    Que específicamente, en cuanto a la supuesta falta de consideración de que adolecería la Resolución ENRE N° 1/2014, respecto de las particularidades de la ola de calor acaecida en el período comprendido para los resarcimientos, también cabe rechazar la argumentación de la recurrente.

    Que en efecto, en su presentación “EDESUR S.A.” se explaya ampliamente sobre las características del evento climático de fines de diciembre de 2013 y comienzos de enero de 2014, intentando demostrar su excepcionalidad. Dicho orden de razonamiento, como ya se dijo, resulta aquí improcedente ya que la fuerza mayor se ventila en su ámbito propio, es decir con motivo de los procedimientos sancionatorios seguidos adelante a partir de las Resoluciones ENRE N° 2/2014 y N° 3/2014.

    Que tampoco puede prosperar, por impertinente, su invocación a la supuesta insuficiencia de recursos -del que sería culpable el Estado y el Ente- para asignar al mantenimiento de sus redes y a la atención de eventos climáticos como el de autos (Punto III, 3.2). Ello, porque los planteos realizados por “EDESUR S.A.” se dirimen actualmente en las instancias administrativas y judiciales correspondientes, excediendo su consideración la materia aquí tratada y resultando -por lo tanto- improcedente su tratamiento.

    Que sin perjuicio de ello, debe recordarse que el Concedente fue, sucesivamente, otorgándole a las concesionarias distintos mecanismos de asignación de recursos, a saber:

    1. Actas Acuerdo de Renegociación Contractual (año 2006): cabe señalar el aumento tarifario recibido por aplicación de los apartados 4.1 de dichas Actas del VEINTITRES POR CIENTO (23%) sobre los costos propios de distribución, los costos de conexión y el servicio de rehabilitación que percibía el CONCESIONARIO de su tarifa anterior, más el que previó el apartado 4.7, que constituyó un aumento adicional promedio del CINCO POR CIENTO (5%), sobre el costo propio de distribución. Condonación de multas y reprogramación de pagos El Acta Acuerdo, no se limitó a disponer un incremento tarifario para mejorar los ingresos de la concesionaria, sino que también importó una sensible reducción de sus erogaciones. En efecto, por la cláusula 22 párrafo 22.1.1 se dispuso la suspensión del cobro de las multas derivadas de sanciones aplicadas por el ENRE cuya notificación, causa u origen haya tenido lugar en el período comprendido entre el 6 de enero de 2002 y la entrada en vigencia del ACTA ACUERDO con destino al Estado Nacional, incluídas en el Apartado C del Anexo VIII. Y por la cláusula 22 párrafo 22.2.1 se dispuso que cumplidas las obligaciones acordadas, el ENRE debía “adoptar las medidas y disponer los actos necesarios para dejar sin efecto las sanciones aplicadas al CONCESIONARIO, que fueran previamente suspendidas conforme lo previsto en la Cláusula Vigésimo Segunda, párrafo 22.1.1”. Cabe señalar que las multas contenidas en el apartado C del Anexo VIII ascendieron a PESOS TREINTA Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIEZ CON VEINTICUATRO ($39.098.910,24). Además por la cláusula 8, párrafo 8.2.1 se dispuso que las multas con destino a usuarios cuya notificación haya sido anterior al 6 de enero de 2002 y que se encontraban pendientes de pago a la fecha de entrada en vigencia del ACTA ACUERDO, individualizadas en el apartado A del ANEXO VIII se abonaran en DIEZ (10) cuotas semestrales, la primera de ellas con vencimiento a los CIENTO OCHENTA (180) días de la entrada en vigencia de la REVISION TARIFARIA INTEGRAL. Por este concepto se postergaba el pago que ascendía a la suma de PESOS UN MILLÓN CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO ($ 1.495.685) Y por la cláusula 8, párrafo 8.2.2 se dispuso que las multas cuyo destino eran bonificaciones a usuarios, cuya notificación o causa u origen tuvo lugar en el período comprendido entre el 6 de enero de 2002 y la entrada en vigencia del ACTA ACUERDO, se abonarán en DIEZ (10) cuotas semestrales, la primera de ellas con vencimiento a los CIENTO OCHENTA (180) días de la entrada en vigencia de la REVISION TARIFARIA INTEGRAL. En este concepto quedaron comprendidas multas por PESOS SETENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SIETE ($ 74.972.007).Cabe decir, que los valores mencionados, son a la fecha de la firma del Acta Acuerdo, el 15 de febrero de 2006; y que hasta la fecha no se concluyó el proceso de RTI, por lo que la concesionaria, a la fecha, no ha realizado ningún pago.

    2. A ello debe agregarse la autorización para que cobrara el incremento correspondiente al MMC 1, ello se hizo -autorización mediante por la SECRETARÍA DE ENERGÍA y la SUBSECRETARIA DE COORDINACIÓN Y CONTROL DE GESTIÓN, ambas del MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS- mediante el dictado de la Resolución ENRE N° 50/2007, del 30 de enero de 2007 (o sea, sólo un mes después de haber sido ratificadas las Actas Acuerdo), lo que implicó un incremento adicional del NUEVE COMA NOVECIENTOS SESENTA Y DOS POR CIENTO (9,962%).

    3. La SECRETARÍA DE ENERGÍA dispuso mediante su Nota SE N° 858/2008, que el ENRE fijara otro nuevo aumento de los ingresos de la distribuidora. Por ello, con fecha 31 de julio de 2008, conforme a instrucciones recibidas de la SECRETARÍA DE ENERGÍA, se procedió a reconocer un nuevo incremento en los ingresos de las distribuidoras, esta vez equivalente a un VEINTIUNO COMA DOS POR CIENTO (21,2%), mediante el dictado de la Resolución ENRE N° 324/2008.

    4. Incremento de ingresos por retención de multas del PUREE (PROGRAMA USO RACIONAL DE ENERGÍA ELÉCTRICA, creado por la Resolución S.E. N° 745/2005): a partir del dictado de la Resolución de la SECRETARÍA DE ENERGÍA N° 1838/2007 (B.O. el 6 de diciembre de 2007), mediante la cual daba cuenta de lo actuado por el ENRE, se produjo una variante sustancial en la obtención de ingresos por parte de la concesionaria. En efecto, por esa Resolución la SE autorizó a “EDESUR S.A.” a ingresar los saldos remanentes del PUREE a fin de compensar los ingresos que le hubieran correspondido por aplicación del MMC 2 correspondiente al período mayo 2006 - abril 2007. Recordamos que el PUREE es un sistema destinado a instalar en la población el uso racional de la energía, que tiende a operar sobre la demanda de energía, incentivando el ahorro, para generar excedentes que puedan ser utilizados para asegurar el abastecimiento de aquellos usuarios que incrementan sus necesidades de energía, producto del crecimiento del nivel de actividad económica. El mismo consiste en tomar como consumos de referencia los registrados por los usuarios en un año base (2003 o 2004 según la clase de usuario) estableciendo un sistema de incentivos a la reducción del consumo respecto de ese año base, a través de un mecanismo de bonificaciones o recargos según reduzcan o aumenten el consumo con respecto a esos años. Las bonificaciones y los recargos a quienes produzcan ahorros o aumenten el consumo, respectivamente, les serán reintegrados o recargados a los usuarios, en oportunidad de la facturación del período de consumo siguiente al que les dio origen, ya sea como créditos o como recargos en su factura del servicio de distribución de energía eléctrica. Todo lo que se recauda en concepto de cargos por consumo en exceso se distribuye -en principio- entre todos los usuarios de igual categoría que ahorren. Como son facturados por la concesionaria, es ella quien recauda los recargos y acredita las bonificaciones. Normalmente, los recargos o multas por exceso en los consumos han superado a las bonificaciones, sin perjuicio de señalar que las mismas se fueron limitando o eliminando para algunas categorías (Resolución SE Nº 797/2008 y Resolución SE 1170/2008), con lo que actualmente el saldo resulta claramente positivo. Esto le ha permitido a las concesionarias hacerse de importantes ingresos. Este procedimiento originalmente excepcional, se convirtió en un sistema permanente que le permite a la concesionaria obtener ingresos con los excedentes del PUREE para compensar todos los restantes incrementos por las variaciones de costos que se han producido. En efecto por la Nota de la SUBSECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA, Nota SSEE N° 1382 se extendió la facultad de retención de fondos PUREE a la concesionaria en forma permanente (confirmada por la Resolución SE N° 250/2013). Por este concepto, la concesionaria lleva recaudado, al mes de febrero de 2013, alrededor de $1.285,63 millones, conforme lo establece el Anexo II de la citada Resolución SE.

    5. Resolución ENRE N° 347/2012: Por dicha Resolución -con motivo de la solicitud efectuada por “EDENOR S.A.” y “EDESUR S.A.” y habiendo tomado intervención la Secretaría de Energía, en los términos de las Cláusulas 24.2 y 25.2 de las Actas Acuerdo-, se autorizó a las concesionarias a incluir en las facturas que emitiera a partir del 23 de noviembre de 2012, un nuevo cargo, diferenciado entre las distintas categorías de Usuarios con destino a la ejecución de obras de infraestructura y el mantenimiento correctivo de las instalaciones de la concesionaria. En tal sentido se creó una cuenta especial, en la que se depositan los importes percibidos por este concepto, los que serán tomados a cuenta de los créditos y débitos que resulten del análisis que efectúe el ENRE al momento de la conclusión de la RTI (Conforme los Artículos 1, 3 y 6). Esto permitió que los ingresos que la concesionaria antes destinaba a: costos operativos, inversiones e impuestos, ahora debía aplicarlos, solamente, a costos operativos e impuestos lo que representó un sensible incremento indirecto de sus recursos (por eliminación de uno de sus costos).

    6. Por otra parte, mediante Resolución ENRE N° 215/2012, con las modificaciones introducidas por Resolución ENRE N° 374/2012, se ha reglamentado la contribución especial reembolsable, lo que ha importado la ponderación de distintas características y situaciones que presenta la gestión del servicio público concesionado.

    7. Finalmente, por la Resolución SE N° 250 de fecha 7 de mayo de 2013, la Secretaría de Energía dispuso: (i) aprobar los valores correspondientes al concepto ajuste por MECANISMO DE MONITOREO DE COSTOS (MMC) para ambas Distribuidoras (“EDENOR S.A.” y “EDESUR S.A.”) hasta el mes de febrero de 2013, conforme Anexo I de dicha Resolución; (ii) determinar las deudas por aplicación del PUREE de ambas DISTRIBUIDORAS (“EDENOR S.A.” y “EDESUR S.A.”) hasta el mes de febrero de 2013, conforme Anexo II de dicha Resolución; (iii) autorizar a ambas DISTRIBUIDORAS (“EDENOR S.A.” y “EDESUR S.A.”) a compensar hasta su concurrencia y hasta el mes de febrero de 2013, los importes determinados, respectivamente, en los Anexos I y II de la Resolución, incluyendo la aplicación de los intereses que pudiera corresponder para ambas sumas conforme lo establezca oportunamente la SECRETARÍA; (iv) instruir a CAMMESA a emitir las LIQUIDACIONES DE VENTA CON FECHA DE VENCIMIENTO A DEFINIR, por el MECANISMO DE MONITOREO DE COSTOS (MMC), por cuenta y orden del Fondo Unificado, en los términos del artículo 3 de la Resolución S.E. N° 2.022/2005, a favor de “EDENOR S.A.” y de “EDESUR .S.A.”, por los valores establecidos en los Artículos 1 y 2 de la Resolución (valores correspondientes al concepto ajustes MECANISMO DE MONITOREO DE COSTOS (MMC) a febrero 2013), luego de haberse realizado las compensaciones establecidas en los artículo 5 y 6, respectivamente; (v) autorizar a CAMMESA a recepcionar LIQUIDACIONES DE VENTA CON FECHA DE VENCIMIENTO A DEFINIR, por el MECANISMO DE MONITOREO DE COSTOS (MMC), como parte de pago de las deudas que por las transacciones en el MEM, tienen “EDENOR S.A.” y “EDESUR S.A.” hasta la fecha de dictado de la Resolución (ello es, 7 de mayo de 2013); (vi) autorizar a CAMMESA, a recepcionar, una vez cumplido lo establecido en el Artículo 8 (aludido en el punto v precedente) de la Resolución, LIQUIDACIONES DE VENTA CON FECHA DE VENCIMIENTO A DEFINIR por el MECANISMO DE MONITOREO DE COSTOS (MMC) excedentes, como parte de pago de las deudas por los préstamos otorgados en los términos de la Resolución S.E. N° 146/2002, a “EDESUR S. A.” con CAMMESA hasta la fecha de dictado de la Resolución (ello es, 7 de mayo de 2013); (vii) instruir a “EDENOR S.A.” y a “EDESUR S.A.” a ceder los créditos correspondientes a las liquidaciones de venta con fecha a definir por el MECANISMO DE MONITOREO DE COSTOS (MMC) excedentes, una vez cumplimentado lo establecido en los artículos precedentes de la Resolución, al Fideicomiso constituido en los términos del Artículo 4 de la Resolución ENRE N° 347/2012; (viii) Establecer que la Secretaría, de considerarlo oportuno y conveniente, podrá extender total o parcialmente, la aplicación de lo dispuesto en la Resolución SE N° 250/2013 conforme la información que le brinde el ENRE y CAMMESA.

    Que también pretende la recurrente en esta parte de su exposición, demostrar que aplicó recursos suficientes a la atención de los reclamos de los Usuarios así como a la atención a las fallas en el servicio.

    Que a este respecto, nuevamente debe resaltarse la improcedencia de introducir dichas cuestiones en el análisis de los resarcimientos dispuestos por este Ente. Ello, una vez más debe aclararse, porque los mismos encuentran su fundamento en las interrupciones sufridas por los Usuarios que superaron los parámetros contemplados en el Subanexo 4 del Contrato de Concesión, no revistiendo el carácter de “sanción” que insiste en otorgarle la Distribuidora sino de una reparación inmediata, en el ámbito administrativo, en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor.

    Que afirma “EDESUR S.A.” (Punto III, 3.3) que el ENRE ha resuelto aplicar el Artículo 40 bis de la Ley N° 24.240 sin acreditar, “…siquiera remotamente, el cumplimiento de los presupuestos para su aplicación, en particular, pero sin limitación, la existencia de daños y la imputabilidad de los mismos a la conducta de la Distribuidora”.

    Que como se ve, en este punto la recurrente incurre en una reiteración de afirmaciones que encuentran su refutación en lo expuesto en párrafos precedentes a los cuales nos remitimos, en mérito a la brevedad.

    Que sin perjuicio de ello, conviene aquí puntualizar que, como surge de las publicaciones periodísticas incorporadas al actuado (ver fojas 2/20), la entidad y extensión de los cortes resultó un hecho público y notorio que el ENRE, en cumplimiento del ya citado mandato que le establece el Artículo 2, Inciso a) de la Ley N° 24.065 en cuanto a “Proteger adecuadamente los derechos de los Usuarios” no podía ignorar sin faltar a su obligación legal.

    Que en sentido coincidente, por el ya mencionado Expediente CUDAP S01:0000956/2014 incorporado por cuerda a los presentes, el MINPLAN remitió a este Ente la presentación efectuada por ADDUC de fecha 26/12/2013 por la cual expuso la situación de los Usuarios de “EDENOR S.A.” y “EDESUR S.A.” afectados por los cortes de marras y en la que, entre otras consideraciones y peticiones, requieren que se “…articulen los medios para aplicar una multa a favor de los Usuarios, a cuenta de los reclamos que pudieran realizar y prima facie los daños que se le causaron con los reiterados cortes…”. Asimismo reclaman que se proceda a actualizar, acorde con el momento económico, los montos que dimanan de las Resoluciones ENRE N° 31/2011 y N° 32/2011”.

    Que también, a fojas 200 de los presentes, la Asociación Consumidores Libres Cooperativa Limitada requirió un resarcimiento conforme los términos que allí se expresan, solicitando asimismo la modificación de la Resolución ENRE N° 1/2014 a fin de permitir a los Usuarios la opción de cobrar en efectivo los resarcimientos dispuestos.

    Que de lo expuesto, surge con claridad acreditada la grave afectación a la calidad de vida y salud de los Usuarios del servicio de distribución de energía eléctrica que supuso la injustificable mora en la cual incurrió “EDESUR S.A.” -en una enorme cantidad de casos- para reponer el servicio. Lo expuesto -como más arriba fue dicho- no requiere de otra demostración que la mera comprobación de la ocurrencia del corte y su duración: dicha información proviene de “EDESUR S.A.” razón por la cual sería absurdo someterla a un procedimiento contradictorio, como lo pretende la empresa (ver a este respecto, lo dicho en el punto 1 del presente). Por otra parte, los cortes -por la repercusión general que generaron- indudablemente revistieron lo que técnicamente tanto la Jurisprudencia como la doctrina del derecho han definido como hecho notorio.

    Que en cuanto al concepto de hecho notorio y sus alcances, debe recordarse que la Jurisprudencia tiene dicho que “…Ese concepto ha sido recepcionado en numerosos precedentes jurisprudenciales nacionales y provinciales entre los cuales podemos citar los siguientes entre otros muchos: "Lo notorio existe - de modo suficiente para eximir de prueba a un hecho (permanente o transitorio) - cuando en el medio social donde tuvo ocurrencia y en el momento de su apreciación por el juez, sea conocido generalmente por las personas de cultura media en la rama del saber humano a que corresponda, siempre que el juez pueda conocer esa general o especial divulgación de la certeza sobre tal hecho, en forma que no deje dudas sobre su existencia presente o pasada, mediante sus conocimientos previos a la investigación privada que haga, o por las pruebas aducidas con ese propósito” (Conforme la Sentencia Nº 22.587 de la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 23 de abril de 2009) y que “…Demás está decir que la calificación de hecho público y notorio no sólo se basa en las noticias dadas por los medios de comunicación sino que basta para comprobarlo el diario vivir del ciudadano común en su vida en sociedad…” (Conforme la Sentencia Nº 11.256 de la Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 20 de marzo de 2009).

    Que las prolongadas y extendidas interrupciones del servicio eléctrico objeto de tratamiento en la resolución recurrida, habida cuenta su impacto social público y notorio que se expresó, entre otras, en nutridas manifestaciones de reclamo en el espacio público, indudablemente encuadran en tales extremos.

    Que por las razones expuestas, corresponde rechazarse en este punto la argumentación de la Distribuidora.

    Que igualmente inadmisible resulta la impugnación que hace la Distribuidora respecto de lo dispuesto en el Artículo 2 de la Resolución en crisis, el cual -vale recordar- dispuso: “Determinar que, para aquellos Usuarios que hubieran sido afectados por las interrupciones de suministro de finales de los años 2010 y 2012, y que se encuentren comprendidos en los resarcimientos dispuestos, con motivo de esos eventos, por medio de las Resoluciones ENRE N° 31/2011, N° 32/2011 y N° 336/2012, el resarcimiento base que les correspondiera conforme lo estipulado en el Artículo 1 del presente acto, deberá incrementarse en un CIEN POR CIENTO (100 %).”

    Que respecto de este punto, además de reiterar lo ya expuesto en cuanto a la ocurrencia de una supuesta violación a su derecho de defensa, sostiene la recurrente (punto III, 4) que el Artículo transcripto implica una duplicidad de condenas.

    Que también esta pretensión debe descartarse sin más, toda vez que como ya se ha desarrollado en párrafos precedentes, la Resolución ENRE N° 1/2014 no dispuso una “condena” sino un “resarcimiento” en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor (ver a este respecto la transcripción hecha en párrafos precedentes de la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, en autos “Edenor S.A. c/ Resolución ENRE 32/2011 s/ medida cautelar” (Expediente N° 33.580/2010. Causa N° 6.406/2011. Buenos Aires, 28 de abril de 2011).

    Que dicho resarcimiento (por aplicación de principios generales del derecho) se ajusta -conforme la pauta del Artículo 2- para el caso de los Usuarios que ya han resultado víctimas de la inoperancia de la empresa, de acuerdo al mayor daño -moral y material- que supone la reiteración de las penurias a las que fueron sometidos.

    Que afirma también la Distribuidora (Punto III, 5) que el ENRE “…carece de facultades para determinar de forma teórica y sin fundamento fáctico jurídico cuándo sí y cuándo no se configuraron perjuicios a los Usuarios. Es por ello que a fin de fundar una condena como la establecida en el Artículo 1 y 2 de la Resolución en crisis, el ENRE estaba obligado a probar los extremos exigidos por el ordenamiento para la configuración de la responsabilidad de “EDESUR S.A…”.

    Que la reiteración de esta afirmación (ya la hizo con motivo de la Resolución ENRE N° 336/2012) emitida por un concesionario de un servicio público como el eléctrico, de la importancia y significación que reviste en materias tan disímiles como la salud pública, el acceso a elementales accesorios diarios de la vida humana contemporánea (ascensores, sistemas de refrigeración de alimentos, elementos básicos de cocina, sistemas de higiene, artefactos paliativos de las altas temperaturas estivales como ventiladores o acondicionadores de aire, etcétera) o la seguridad ciudadana, implican un desconocimiento palmario de la naturaleza de las obligaciones asumidas en su contrato de concesión.

    Que parece pretender “EDESUR S.A.” que el ENRE debería haber iniciado, previo a emitir su Resolución, un estudio pormenorizado acerca de las consecuencias que puede acarrear para un Usuario -habitante de una metrópoli moderna- permanecer soportando con temperaturas muy superiores a TREINTA GRADOS CELCIUS (30º), por más de DOCE (12) horas, la privación del servicio eléctrico. Ya dijimos en su oportunidad que este novedoso estudio pretendido por la Distribuidora, de carácter inédito, podría eventualmente haber llevado a la conclusión -siguiendo la línea lógica sugerida por ella y razonando por el absurdo- de que no se habría ocasionado daño (fuera del tenido en cuenta al establecerse las pautas del contrato de concesión para condiciones normales) a quienes padecieron las consecuencias de su inoperancia por más de DOCE (12) horas.

    Que por otra parte, debe recordarse que el Artículo 3 de la Resolución en crisis prevé que “…El resarcimiento indicado en el Artículo 1 no comprende los daños producidos a las instalaciones y/o artefactos de propiedad del usuario, cuyo reconocimiento cuenta con un procedimiento específico que ha sido establecido en el Artículo 3, Inciso e) del Reglamento de Suministro. La Distribuidora deberá incorporar en la factura, un mensaje al Usuario consignando claramente lo dispuesto en este Artículo…”, mientras que el Artículo 7 establece que “…Lo dispuesto en este acto, de ningún modo obstará a los reclamos que, por cualquier otro concepto, los Usuarios estimen conducente realizar en virtud de los daños y/o perjuicios eventualmente sufridos. El resarcimiento determinado en el Artículo 1, importará un pago a cuenta del crédito que eventualmente persiguieren por otra vía; no importando, en ningún caso, renuncia al resarcimiento integral que les pudiera corresponder a los Usuarios…”.

    Que como antes se expresó, se trata aquí de hacer una estimación prudencial de daños, a cuenta de lo que pudiere resultar de una determinación perseguida por otra vía.

    Que cabe consignar pues, una vez más, que no hay duplicidad de sanciones como pretende “EDESUR S.A.” (Punto III, 6), porque de lo que se trata es de establecer un resarcimiento para el Usuario, en defensa de elementales derechos suyos, de orden constitucional (Artículo 42 de la CN). Por lo demás, cabe remitirse a lo desarrollado al inicio de la presente.

    Que debe rechazarse de plano la pretensión de la recurrente de invocar (punto IV) la Exceptio non adimpleti contractus (que presupone la existencia de incumplimientos contractuales por parte del Estado concedente, que rechazamos) para eximirse de sus responsabilidades. Ello, en razón de que -sin perjuicio de resultar a todas luces impertinente su planteo- va de suyo que no es aplicable dicha excepción a un contrato de concesión de la naturaleza e implicancias del de marras. En todo caso, si así lo considerara, podría “EDESUR S.A.” dejar la concesión -adecuándose para ello a los procedimientos contractuales y legales vigentes- pero jamás desentenderse de la obligación de prestar el servicio con mínimas condiciones de calidad.

    Que en el ámbito doctrinario y acerca de la inaplicabilidad de la Exceptio non adimpleti contractus a concesiones como la de autos, Gordillo sostiene que “…Es propio de estos contratos la inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus, esto es, la negación del derecho del concesionario o licenciatario a exceptuarse de cumplir con sus obligaciones si la administración no ha cumplido con las suyas propias. De acuerdo a este criterio, aunque la administración no cumpla con las obligaciones que ha asumido contractualmente, el contratista debe de todos modos cumplir fielmente con su parte del contrato: “El ha tomado a su cargo satisfacer una necesidad pública y debe hacerlo de cualquier manera y a costa de cualquier sacrificio” (conforme a Bercaitz: Teoría general de los contratos administrativos). Este criterio es sustancialmente diferente en los contratos administrativos que no importan monopolio o exclusividad…..” (Conforme a Gordillo A. “Contrato Administrativo”, Capítulo XI, página 28. Publicado en www.gordillo.com.ar).

    Que por las razones hasta aquí expuestas y evaluando que la prueba documental acompañada por la recurrente no agrega elementos que conmuevan lo oportunamente dispuesto por el acto atacado, en razón de que tiende a dar sustento a los argumentos cuyo tratamiento pormenorizado se efectuó en los párrafos precedentes -resultando también inadmisible, por ser manifiestamente improcedente, la demás prueba ofrecida (Conforme al Artículo 364, segundo párrafo del CPCCN)- se estima que corresponde rechazar la reconsideración impetrada por “EDESUR S.A.”.

    Que asimismo y en base al análisis hasta aquí realizado y al cual nos remitimos en mérito a la brevedad, corresponde denegar la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución recurrida.

    Que también, corresponde tener presente la reserva del Caso Federal y oportunamente, elevarse los presentes para su tratamiento por la Alzada.

    Que se ha emitido el Dictamen legal en los términos del Artículo 7 Inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente Resolución, en virtud de lo dispuesto en los Artículos 56 Incisos a), o) y s) y 63 Incisos a) y g) de la Ley N° 24.065.

    Por ello:
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Rechazar el Recurso de Reconsideración presentado por la “EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA” (“EDESUR S.A.”) contra la Resolución ENRE N° 01/2014.

    ARTÍCULO 2.- Remitir las actuaciones a la SECRETARIA DE ENERGÍA DE LA NACIÓN en virtud del Recurso de Alzada interpuesto subsidiariamente.

    ARTÍCULO 3.- Notifíquese la presente a “EDESUR S.A.”.

    ARTÍCULO 4.- Regístrese, comuníquese y cumplido archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE Nº 358/2014
    ACTA Nº 1346
    Lic. Valeria Martofel,
    Vocal Tercera.-
    Dr. Enrique Gustavo Cardesa,
    Vocal Segundo.-
    Ing. Luis Miguel Barletta,
    Vicepresidente.-
    Ing. Ricardo Martínez Leone,
    Presidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 0001/2014 Biblioteca
    Resolución ENRE 0002/2014 Biblioteca
    Resolución ENRE 0003/2014 Biblioteca
    Resolución ENRE 0031/2011 Biblioteca
    Resolución ENRE 0032/2011 Biblioteca
    Resolución ENRE 0050/2007 Biblioteca
    Resolución ENRE 0215/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0292/1999 Biblioteca
    Resolución ENRE 0324/2008 Biblioteca
    Resolución ENRE 0336/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0347/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0374/2012 Biblioteca
    Resolución SE 0146/2002 Biblioteca
    Resolución SE 0250/2013 Biblioteca
    Resolución SE 0745/2005 Biblioteca
    Resolución SE 0797/2008 Biblioteca
    Resolución SE 1170/2008 Biblioteca
    Resolución SE 1838/2007 Biblioteca
    Resolución SE 2022/2005 Biblioteca
    Decreto 01959/2006 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 02 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
    Ley 24.240 Biblioteca
    Ley 26.361 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 018 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 042 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 109 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 116 Biblioteca
    Reglamento de suministro Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Acta ENRE 1346/2014 Biblioteca
    Fallos citados:Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo: "Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Resolución SEyP 71/96 (Expte. n° 750-002119/96)" [5 de abril 2005] Libros
    Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, fallo: "Edenor S.A. c/ Resolución ENRE 32/2011 s/ medida cautelar" (Expte. N° 33.580/2010). Causa N° 6.406/2011 [28 de abril de 2011] Libros
    Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, fallo: "Tagliapietra Leonardo Oscar y otro c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios" [13 de diciembre de 2007] Libros