Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0137/2009. Boletín Oficial n° 31.607, miércoles 4 de marzo de 2009, p. 42.

Citas Legales : Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 24.065 - artículo 56 inciso s), Ley 24.065 - artículo 63 inciso g), Ley 24.065 - artículo 72, Contrato de electroducto (Enecor S.A.) - artículo 47, Ley 15.336, Ley 24.065, Ley 25.561, Ley 25.561 - artículo 08, Ley 25.561 - artículo 11, Ley 25.820, Ley 25.820 - artículo 03, Ley 25.820 - artículo 11, Ley 26.339, Decreto 01312/1993, Decreto 00214/2002, Decreto 00214/2002 - artículo 02, Decreto 00214/2002 - artículo 03, Decreto 00214/2002 - artículo 04, Decreto 00214/2002 - artículo 08, Decreto 00214/2002 - artículo 11, Decreto 00320/2002, Decreto 01295/2002, Decreto 02821/1995 (Corrientes), Nota ENRE 043.746, Nota ENRE 063.184, Nota ENRE 064.471, Nota ENRE 067.679, Código civil - artículo 1198, Memorándum AARyEE 2354/2003, Memorándum AARyEE 0536/2006

Expediente Citado : ENRE 12048/2002



BUENOS AIRES, 25 DE FEBRERO DE 2009

    VISTO: El Expediente ENRE N° 12.048/2002, y

    CONSIDERANDO:

    Que mediante Nota Entrada ENRE N° 67.679 de fecha 6 de Junio de 2002, “ENECOR SOCIEDAD ANÓNIMA” (“ENECOR S.A.”) solicitó a este Organismo que, en su carácter de Autoridad de Aplicación del Contrato de Electroducto que fuera suscripto con la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE ENERGÍA DE CORRIENTES (“DPEC”) ratificado posteriormente por el Poder Ejecutivo de esa Provincia a través del Decreto N° 2.821/95 y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 25.561 y en los Decretos N° 214/2002 y N° 320/2002, realice la redeterminación del valor del canon acordado en el mismo con carácter retroactivo a partir de la entrada en vigencia y aplicación de la Ley N° 25.561, a fin de compensar los perjuicios ocasionados con motivo de la pesificación del canon y la devaluación del peso.

    Que en primer término, cabe señalar que por ese Contrato de Electroducto, “ENECOR S.A.” se obligó a construir, operar y mantener la “E.T. Paso de la Patria, su vinculación con la LEAT Rincón Santa María – Resistencia, la Ampliación de la E.T. Santa Catalina, la LAT 2x132 KV Paso de La Patria-Santa Catalina y el Sistema de Telecomunicaciones”.

    Que de dicho contrato surge que el canon fue pactado en dólares estadounidenses, para un período de amortización de 10 años contados a partir de la habilitación comercial y que el mismo representa la única remuneración que tiene derecho a percibir “ENECOR S.A.” durante ese período de amortización.

    Que asimismo, “ENECOR S.A.” manifestó que ha ejecutado satisfactoriamente la obra contratada por la “DPEC”, la cual fue habilitada comercialmente el día 26 de Junio de 1998, devengándose a partir de esa fecha la remuneración establecida en el Contrato de Electroducto para el período de amortización.

    Que dicha empresa afirmó que se han devengado CUARENTA Y OCHO (48) cánones mensuales a partir de la habilitación comercial, restándole cobrar OCHO (8) de ellos.

    Que en relación a los cánones adeudados a “ENECOR S.A.”, señaló que la “DPEC” ha dejado de abonar los mismos desde el mes de Octubre de 1999, lo cual ha motivado la ejecución de las garantías otorgadas a su favor, restándole cobrar los cánones devengados desde el mes de Octubre de 2001.

    Que como consecuencia del dictado de la Ley N° 25.561 y de sus disposiciones complementarias, manifestaron que han cobrado el canon a una paridad de UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) igual a PESOS UNO ($ 1) mientras que el valor de reposición de los bienes que integran el electroducto construido, operado y mantenido por “ENECOR S.A.” es en dólares estadounidenses.

    Que en razón de las nuevas medidas económicas imperantes, se dispuso la pesificación de los cánones acordados en el citado Contrato, mientras que el precio que percibían (a la paridad vigente en esa época) se encontraba reducido en más del DOSCIENTOS CINCUENTA POR CIENTO (250%) respecto del valor pactado en el Contrato de Electroducto.

    Que la situación comentada se agravaba con el hecho de que la “DPEC” dejó de pagar a “ENECOR S.A.” el canon a partir del mes de Octubre de 1999, y que las garantías ejecutadas eran insuficientes para cancelar los cánones que la “DPEC” adeudaba a “ENECOR S.A.”

    Que asimismo, señaló que el mismo requerimiento le fue efectuado a la “DPEC”, sin que hayan obtenido respuesta.

    Que “ENECOR S.A.” consideró que este Organismo resulta ser la Autoridad de Aplicación del Contrato de Electroducto, de acuerdo a lo expresamente establecido en el Pliego y en las cláusulas de dicho contrato, entendiendo que éste último se rige e interpreta conforme al marco legal sustancial habilitado por la Ley N° 15.336 y N° 24.065.

    Que en respuesta al requerimiento efectuado por este Organismo mediante Nota ENRE N° 43.746 de fecha 6 de Noviembre de 2002, “ENECOR S.A.” informó que el costo de la obra ascendía a un monto de PESOS DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS MAS IVA ($ 17.703.987,53 MAS IVA) para las provisiones de origen nacional, y de PESOS ONCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE SIN IVA ($ 11.890.999 SIN IVA) para las provisiones de origen importado.

    Que en relación al financiamiento de la obra, “ENECOR S.A.” manifestó que no recibió anticipos ni fondos SALEX durante la construcción del electroducto.

    Que por otra parte, dicha empresa afirmó que en el costo de la obra debería considerarse el financiamiento tomado, el cual responde a la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIEN (U$S 19.873.100) para poder ofrecer un canon competitivo durante diez años.

    Que asimismo, señaló que “considerando el monto y el plazo de la obra, “ENECOR S.A.” obtuvo la financiación necesaria tomando créditos en dólares estadounidenses” y que “de esta manera se redujo el costo de la tasa de interés ya que de haberse tomado créditos en pesos las tasas de interés hubiesen sido altas, lo cual hubiera incidido negativamente en el costo de la obra”.

    Que posteriormente mediante Nota de Entrada N° 112.599 de fecha 19 de Diciembre de 2005 (fojas 557), la “DPEC” presentó el Informe de Auditoría realizado por la Universidad Nacional del Nordeste y, en relación al precio de la obra, ratificó que resulta necesario reconsiderar el monto de la misma por excesivo, y en consecuencia, el canon fijado como retribución por ese concepto.

    Que en cuanto al canon correspondiente a la operación y mantenimiento, ratificó su interés en que las remuneraciones correspondientes a la “DPEC”, sean trasladadas directamente a “ENECOR S.A.”, a efectos de sostener la actividad exclusiva que desarrolla la empresa en torno al servicio público, y hasta tanto se resuelva lo relacionado al monto total de la obra.

    Que luego, por medio de Nota de Entrada N° 113.839 de fecha 30 de Enero de 2006 la “DPEC” (fojas 668/669), acompañó ante este Organismo copia de su Nota DPEC N° 16/06 mediante la cual habrían ofrecido a “ENECOR S.A.” que, hasta tanto se resuelva la controversia suscitada, y a efectos de mantener el servicio público de energía eléctrica dentro de los regímenes de calidad establecidos por la normativa vigente en la materia, efectuar la cesión a favor de la misma, en reemplazo de dicho organismo, de los montos recibidos del MEM por TRANSNEA S.A. y TRANSENER S.A. remunerativos de la O&P de las instalaciones referidas.

    Que al respecto se requirió a “ENECOR S.A.” por medio de la Nota ENRE N° 64.471 de fecha 8 de Febrero de 2006 que se pronuncie al respecto (fojas 671).

    Que mediante Nota de Entrada N° 116.013 de fecha 27 de Marzo de 2006 (fojas 672/673) dicha empresa se pronunció sobre el particular manifestando que “…el canon es el único ingreso previsto en el Contrato de Electroducto a favor de “ENECOR S.A.” para que pueda prestar el servicio de transporte de electricidad a su cargo; y que de acuerdo a las exigencias del Pliego y Contrato de Electroducto –impuestas por la propia “DPEC”- “ENECOR S.A.” es una sociedad con objeto social exclusivo consistente en la construcción, operación, mantenimiento y prestación del servicio de transporte de electricidad de las instalaciones comprendidas en el Contrato de Electroducto, por lo que no puede llevar a cabo otras actividades que le generen ingreso distinto al referido canon…”.

    Que asimismo, señalaron que “…tal como lo dispusiera el ENRE en la Nota N° 63.184 del 24 de noviembre de 2005, para que “ENECOR S.A.” pueda continuar prestando el servicio a su cargo en las condiciones debidas y a fin de evitar que se vea afectado el servicio público de transporte de energía eléctrica, la “DPEC” debe cumplir con su principal obligación prevista en el Contrato de Electroducto, cual es el pago del canon por los montos y plazos allí establecidos”, y que oportunamente este Organismo ha determinado que “…más allá de la controversia que las partes mantienen en cuanto al valor actual del canon, el contrato se mantiene plenamente vigente en todas sus cláusulas…”.

    Que en razón de lo expuesto, concluyeron que la “DPEC” no sólo debe efectuar el pago del canon, sino que también debe mantener vigente las garantías que fueron constituidas con carácter irrevocable para asegurar el cumplimiento de dicha obligación y, en tal sentido, solicitó una vez más que se intime a la “DPEC” a cancelar la deuda en concepto de cánones e intereses impagos y a que se cumpla en lo sucesivo con su obligación de pago de canon en las condiciones establecidas en el Contrato de Electroducto.

    Que con posterioridad, “ENECOR S.A.” se presentó nuevamente ante este Organismo mediante Nota de Entrada ENRE N° 128.960 de fecha 9 de Marzo de 2007, en donde formuló una serie de consideraciones acerca del Informe de la Universidad Nacional del Nordeste -UNNE- que fuera remitido por la “DPEC”, y enviaba asimismo un informe de evaluación técnica y económica, encargado a la Facultad de Ingeniera de la Universidad de Buenos Aires –FIUBA- a fin de determinar el Valor Nuevo de Reposición –VNR-, y los costos de operación y mantenimiento de las instalaciones de “ENECOR S.A.” y un informe con el cálculo y determinación de la tasa interna de retorno.

    Que el primero de los informes citados determinaba un valor de PESOS SETENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES ($ 74.312.743) sin IVA para el VNR, equivalente a la cantidad de DÓLARES ESTADOUNIDENSES VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DIEZ (U$S 24.285.210), monto que fue determinado con un tipo de cambio de U$S 1 = $ 3,06, y un monto de PESOS UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE ($ 1.530.359) sin IVA como costo anual para la operación y mantenimiento, equivalente a la cantidad de DÓLARES ESTADOUNIDENSES QUINIENTOS MIL CIENTO DIECISIETE (U$S 500.117) por año.

    Que el cálculo de los costos de operación y mantenimiento fue realizado para el período de UN (1) año y han considerado para el flujo de fondos igual valor para los restantes años.

    Que por otra parte, del informe realizado surgiría que la estimación del costo de capital de “ENECOR S.A.” (al 30 de Noviembre de 2006) en el contexto del proceso de redeterminación del canon que se está llevando ante el ENRE, arrojó como resultado una Tasa WACC nominal 18,48% y una Tasa WACC real 15,91%.

    Que en base a los resultados obtenidos en dichos informes, “ENECOR S.A.” manifestó que tomando un valor de obra de DÓLARES ESTADOUNIDENSES VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DIEZ (U$S 24.285.210) con un costo anual de operación y mantenimiento de DÓLARES ESTADOUNIDENSES QUINIENTOS MIL CIENTO DIECISIETE (U$S 500.117), una tasa de descuento nominal de 18,48%, considerando un período de construcción de VEINTE (20) meses y un período de amortización de DIEZ (10) años, el canon anual resultante sería de DÓLARES ESTADOUNIDENSES CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE (U$S 5.996.389) sin IVA.

    Que mediante Nota de Entrada ENRE N° 133.746 de fecha 16 de Julio de 2007, “ENECOR S.A.” volvió a solicitar la redeterminación del canon y señaló que la deuda vencida e impaga que mantiene la DPEC ascendía –a esa fecha- a la suma de PESOS VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y SIETE ($ 25.357.057), en concepto de cánones vencidos hasta el mes de noviembre de 2006, más los intereses correspondientes y, que dicho importe se encuentra reclamado ante el Juzgado Federal de Corrientes.

    Que asimismo, señaló que a dicho saldo debía agregarse la deuda vencida e impaga correspondiente a los cánones vencidos en el período de diciembre de 2006 a junio de 2007, cuyo monto ascendía a la suma de PESOS CINCO MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS TREINTA CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($ 5.315.930,53).

    Que mediante Nota de Entrada ENRE N° 140.374 “ENECOR S.A.” requirió a este Organismo, pronto despacho de las presentes actuaciones atento a que la redeterminación del canon y la regularización del pago de la deuda y de los cánones pendientes por parte de la DPEC resultan imprescindibles para que “ENECOR S.A.” pueda continuar ejecutando las tareas a su cargo.

    Que con fecha 13 de Agosto de 2008, nuevamente se presenta “ENECOR S.A.” solicitando al Directorio del ENRE se les conceda una entrevista a fin de exponer la situaciones que atraviesan y las consecuencias que provocan en el servicio público que prestan. Estos son: el requerimiento para la redeterminación del canon; la controversia suscita entre “DPEC” y “ENECOR” por cancelación anticipada del canon; solicitud de autorización de reducción del capital social de la transportista independiente.

    Que mediante Nota de Entrada N° 147.626 de fecha 26 de Agosto de 2008 (fojas 916/919), se presenta la sociedad estatal EMPRENDIMIENTOS ENERGETICOS BINACIONALES S.A. (EBISA) y solicita, en su carácter de agente pagador de las regalías pertenecientes a la Provincia de Corrientes, cedidas por el Gobierno a la transportista independiente, el Ente Regulador se expida sobre la redeterminación del canon.

    Que teniendo en cuenta los antecedentes comentados, cabe efectuar las siguientes consideraciones en relación a la procedencia de la determinación del reajuste equitativo.

    Que la Ley N° 25.561 declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando facultades en el PODER EJECUTIVO NACIONAL, hasta el 31 de diciembre de 2008 (conf. artículo 1°, modificado por la Ley N° 25.820, y Ley N° 26.339).

    Que la Ley N° 25.820, sancionada el 19 de Noviembre de 2003, modificó el Artículo 11 de la Ley N° 25.561 en los siguientes términos. Al respecto, estableció: “ARTICULO 3º.- Sustitúyese el texto del artículo 11 de la Ley N° 25.561 por el siguiente: Artículo 11 - Las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en DOLARES ESTADOUNIDENSES u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) = UN PESO ($ 1), o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), o el que en el futuro los reemplace, según sea el caso. Si por aplicación de los coeficientes correspondientes, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes. De no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido. La presente norma no modifica las situaciones ya resueltas mediante acuerdos privados y/o sentencias judiciales.”

    Que en virtud de lo establecido en la norma transcripta, es válido entender que el tratamiento allí previsto es de aplicación a estos contratos COM, con lo cual las partes están facultadas para negociar la reestructuración de sus obligaciones recíprocas, y en caso de no mediar acuerdo entre ellas, recurrir a los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones.

    Que ahora bien, teniendo en cuenta que luego de la aplicación del CER a este Contrato, las partes no han acordado sobre la renegociación a seguir, el ENRE se encuentra habilitado para realizar el ajuste equitativo, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 72 de la Ley N° 24.065. Asimismo, cabe citar lo estipulado en el artículo 47 del Contrato de Electroducto, en donde se designó a este Organismo como Autoridad de Resolución de Controversias; textualmente dicha norma establece que: “Toda controversia que se genere entre LA COMITENTE y la SOCIEDAD AUTORIZADA, con motivo de la aplicación o interpretación del CONTRATO, será sometida a la jurisdicción del ENRE, conforme las normas de la Ley N° 24.065, y sus normas reglamentarias”.

    Que de todo lo expuesto, surge claramente que este Ente Nacional es competente para dirimir la cuestión suscitada en el marco del cumplimiento de las obligaciones y prestaciones estipuladas en el mencionado Contrato de Electroducto.

    Que una vez realizadas estas consideraciones corresponde resolver la cuestión de fondo.

    Que al respecto cabe recordar que los contratos COM se dividen en tres períodos: construcción, amortización, y explotación.

    Que a los efectos del desarrollo metodológico, interesan las dos primeras etapas, ya que durante esos períodos se invierte y recupera el capital utilizado para la construcción de las instalaciones. La oferta de canon realizada por el Transportista Independiente TI/constructor incluye el financiamiento de la construcción, por lo que durante esa etapa el comitente o los beneficiarios no aportan capital.

    Que recién en el periodo de amortización el TI/constructor recupera el capital invertido y hace frente a las obligaciones contraídas que le permitieron construir las instalaciones. Asimismo, durante la etapa de amortización, que comienza con la habilitación comercial de la obra, el TI opera y mantiene las instalaciones.

    Que si bien los contratos COM y los de obra, tienen por objeto la construcción de nuevas instalaciones para brindar el servicio de transporte de energía eléctrica, éstos no se corresponden estrictamente con los contratos de obras públicas. La diferencia fundamental, desde el punto de vista económico, entre unos y otros es la concepción implícita del negocio.

    Que en el caso de los contratos COM y los de obra, la oferta del TI o constructor a través del canon cierra económicamente al finalizar el periodo de amortización. Recién con el cobro del último canon se recupera el capital invertido en la construcción y se obtiene la rentabilidad estipulada. Claramente, en estos contratos, la relación contractual finaliza con el período de amortización. Es el mismo constructor el que debe proveerse de financiamiento para asumir la construcción, y por ende, el responsable ante las instituciones financieras cuando se solicitaron préstamos. El comitente o los beneficiarios sólo se comprometen al pago del canon. Además, determinadas las condiciones técnicas para la construcción, el concepto de financiamiento es el de mayor relevancia a la hora de la competencia por el menor canon.

    Que por el contrario, en las obras públicas, el contratista recibe cuotas por avance de obra, finalizando su cobro con la entrega del bien terminado. Durante la construcción el contratista obtiene una rentabilidad por su trabajo. Básicamente es el solicitante de la obra, el Estado Nacional, Provincial o Municipal, el que la financia, sea con Recursos propios o a través de préstamos. La relación contractual finaliza con la entrega de la obra y el solicitante repaga los compromisos asumidos.

    Que en el caso sometido a análisis, queda claro que los contratos COM, no deben ser considerados materia de renegociación ya que queda claro que el hecho de determinar que los contratos a renegociar, previstos en el artículo 8° de la Ley N° 25.561, serán “los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos”, excluye este tipo de contratos, toda vez que la Administración Pública no es parte, aún cuando la finalidad de dicha obra fuera la prestación de un servicio público.

    Que en cuanto al procedimiento a adoptar para efectuar la recomposición de la ecuación económica financiera de los contratos COM, el mismo surge de lo previsto en los artículos 4° y 8° del Decreto PEN N° 214/2002 que, en consonancia de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N° 25.561, establecen que: “ARTÍCULO 4.- A los depósitos y a las deudas referidos, respectivamente, en los Artículos 2°, 3°, 8° y 11 del presente Decreto, se les aplicará un Coeficiente de Estabilización de Referencia, el que será publicado por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA. Además se aplicará una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima para los préstamos. El coeficiente antes referido se aplicará a partir de la fecha del dictado del presente decreto. ARTÍCULO 8.- Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en DOLARES ESTADOUNIDENSES u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) = UN PESO ($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el Artículo 4° del presente Decreto. Si por aplicación de esta disposición, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes”.

    Que el Decreto PEN N° 320/2002 aclara que “…el Artículo 8° del Decreto Nº 214/02, es de aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 25.561…” y que “…a los efectos del reajuste equitativo del precio, previsto en dicha disposición, se deberá tener en cuenta el valor de reposición de las cosas, bienes o prestaciones con componentes importados”.

    Que en cuanto a los principios que debe tenerse en cuenta para efectuar la redeterminación de los precios, el ya citado Decreto PEN N° 214/2002 hace referencia a la reposición de la cosa, bien o prestación, que se alinea al antecedente del Decreto N° 1312/93 (que fuera posteriormente abrogado por el Decreto PEN N° 1295/2002) que autorizaba la redeterminación anual de precios en las licitaciones de Obra Pública, y que establece en su artículo 3° que los precios de origen, entendiendo éstos como los indicados en la oferta, se redeterminarán anualmente ponderando los siguientes factores, según su probada incidencia en el precio total de la prestación, ítem o unidad de medida: a) el precio de los materiales y demás bienes incorporados a la obra; b) el costo de la mano de obra para la construcción; y c) la amortización de equipos y sus reparaciones y repuestos.

    Que con lo cual, cualquiera de las partes intervinientes –en este caso “ENECOR S.A.” y la “DPEC”- está habilitada para requerir el reajuste equitativo del precio, que se deberá realizar en caso de verificarse que el valor resultante de la cosa, bien o prestación fuere superior o inferior al del momento del pago, de acuerdo a lo establecido en la Ley N° 25.561.

    Que para la actualización de los cálculos efectuados en el Expediente ENRE N° 12.048/2002, se ha seguido el criterio metodológico de ajuste equitativo del COM establecido en los Memorandos AAREE N° 2354/03 (fojas 295-304) y N° 536/06 (fojas 675-688), con los procedimientos y detalles que se exponen a continuación.

    Que en primera instancia se considera que el Valor del Contrato [importe de canon x cantidad de cánones] cubre el valor de obra, más el costo de la OyM y más el costo financiero a cargo de “ENECOR S.A.”.

    Que el valor de obra se ha tomado según lo expuesto en Memorandums AAREE N° 2354/03 y N° 536/06 (fojas 299 y 675), donde del total de PESOS VEINTISIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($ 27.144.380,53) informado por “ENECOR S.A.” en su Nota Entrada N° 73.699 (foja 29), se deduce el importe de PESOS UN MILLÓN QUINIENTOS VEINTITRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UNO ($ 1.523.441) atribuido a Comisiones sobre Compras (por considerar que no corresponden) y el importe de PESOS CINCO MILLONES SETENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS ($ 5.070.966) por IVA (el cálculo se efectúa neto del IVA). El neto resultante, considerado en el cálculo efectuado, es de PESOS VEINTITRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA ($ 23.000.580).

    Que del valor del canon mensual originalmente establecido, se descuenta el importe que se estima representativo de los costos de OyM. A tal efecto, se atribuye a costos de OyM el importe mensual de DOLARES ESTADOUNIDENSES DIECISEIS MIL SETECIENTOS (U$S 16.700), según valor establecido por las partes en el artículo trigésimo sexto (numeral 36.2) del contrato COM (foja 81).

    Que el remanente del canon es el valor de obra a ser recuperado, con su correspondiente rentabilidad financiera. En cuanto a los costos de OyM, se perciben mensualmente y se considera que se erogan en el mismo periodo, por lo que se excluyen del cálculo de la tasa financiera del proyecto.

    Que en base a lo cual se determina entonces, que la rentabilidad original asignada al proyecto de construcción de la obra, resultó en el 20,08% anual.

    Que la duración original del periodo de amortización del contrato ha sido fijada en 10 años o 120 meses, registrándose no obstante ello, un primer canon parcial en Junio de 1998 por el VEINTE POR CIENTO (20%) del valor del canon original ajustado por CPI-PPI. A partir de Julio de 1998 se registran cánones mensuales plenos.

    Que para el análisis y cálculo del ajuste equitativo del contrato COM, se han considerado dos periodos de amortización: Etapa I – Desde el canon N° 1 (Julio 1998) al canon N° 42 (Diciembre 2001) Etapa II – Desde el canon N° 43 (Enero 2002) al canon N° 120 (Junio 2008).

    Que se toma como fecha de incidencia de la emergencia económica en el contrato, el 6 de enero de 2002 de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la Ley N° 25.561 modificado por el artículo 3° de la Ley N° 25.820.

    Que por lo tanto, la parte atribuida a la obra de los pagos percibidos por “ENECOR S.A.” hasta dicha fecha, se imputa directamente al pago del valor de obra, descontados al origen según la tasa de rentabilidad inicial. Lo que resulta en la atribución de PESOS DOCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO ($ 12.956.778) como valor de obra percibido antes de la vigencia de la emergencia económica, tomado a valor de origen (fecha de la habilitación comercial).

    Que así, el saldo de obra determinado a valor de origen PESOS DIEZ MILLONES CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS UNO ($ 10.043.801), se incrementa luego con la tasa de rentabilidad del proyecto 20,08% y se determina el saldo de obra pendiente de cancelación a Enero de 2002 DIECINUEVE MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO ($ 19.056.554). Ese saldo, nominado en pesos convertibles, pasa a ser nominado en pesos no convertibles a partir de ese momento.

    Que determinado el saldo del valor de obra, el tratamiento en pesos no convertibles desde Enero 2002 hasta el canon final de Junio de 2008, consiste en añadirle la variación mensual del costo de obra según la ponderación de un conjunto de índices representativos de sus principales costos, descontando los pagos percibidos atribuidos a la obra y adicionando también una rentabilidad de proyecto estimada en el 8% anual.

    Que los pagos percibidos a cuenta se toman como el canon original de construcción (parte atribuida a la obra) pesificado por la emergencia económica, más el ajuste por CER.

    Que el fundamento de este tratamiento del valor de obra reside en el cálculo de su valor de reposición con sus componentes importados.

    Que la participación relativa de los distintos componentes surge de la estimación del AAREE (Memorándum N° 2.354/03 y N° 536/06) a partir de la respuesta de “ENECOR S.A.” a requerimientos del ENRE.

    Que por haber finalizado el periodo de amortización del contrato, no corresponde la determinación de un nuevo valor de canon, sino determinar el saldo del valor de la obra al final del canon N° 120, considerando los pagos, correspondiente a Junio 2008. Se llegó así a determinar dicho saldo, calculado por el procedimiento descripto, el que surge de las Planillas A, B y C que obran como Anexo al presente.

    Que asimismo, por haber vencido el periodo de amortización y no corresponder la determinación de un nuevo canon para el periodo de amortización del contrato, tampoco corresponde determinar un nuevo importe por la parte del canon atribuible a la operación y mantenimiento. Y en cuanto al tratamiento de los importes atribuibles a la Operación y Mantenimiento implícitos en el canon del contrato durante la vigencia de la emergencia, cabe considerar que los mismos han sido pesificados y ajustados por CER hasta el fin del periodo de amortización, al igual que el canon correspondiente a la obra.

    Que la variación que ha tenido el CER en dicho periodo ha sido de 2,14, en tanto que una variación aproximadamente similar ha tenido en el mismo lapso la tarifa regulada de TRANSENER S.A., que es la que puede tomarse como referencia de la variación de costos de operación y mantenimiento en instalaciones de transporte en alta tensión. Razón por la cual no cabe determinar diferencia alguna por este concepto de OyM.

    Que en el presente proyecto se adjuntan las Planillas de cálculo: Planilla A – Datos del COM. Etapa I y Saldo de Obra a Recuperar a Enero 2002; Planilla B – Cálculo Etapa II (hasta canon N° 120) y Planilla C – Índices de actualización empleados.

    Que es dable mencionar, que el análisis realizado precedentemente, es independiente de los Reclamos interpuestos por las partes respecto al cumplimiento del pago establecidos en el Contrato de Electroducto, es decir, que el cálculo efectuado en las planillas, no determina la deuda reclamada entre la “DPEC” y “ENECOR S.A.”, la que deberá ser establecida a partir de lo pagado y efectivamente percibido por las partes.

    Que en virtud de los argumentos expuestos se considera que este contrato de obra se encuentra alcanzado por las disposiciones del Artículo 3° de la Ley N° 25.820, modificatoria del Artículo 11° de la Ley N° 25.561 y como tal, corresponde realizar el ajuste equitativo.

    Que el saldo del valor de la obra, conforme al ajuste equitativo aplicado según las pautas metodológicas precedente expuestas y la deducción de los pagos “a cuenta” percibidos por el Transportista Independiente por aplicación del Decreto 214/2002 (canon pesificado a la relación u$s 1 = $ 1 más ajuste por el CER) resulta de las Planillas A, B y C que forman parte como Anexo al presente. En cuanto a la operación y mantenimiento de las instalaciones, no surge una diferencia relevante a considerar por el concepto.

    Que se ha emitido el correspondiente dictamen jurídico conforme el inciso d) del art. 7° de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que el Directorio del Ente Nacional Regulador de la Electricidad se encuentra facultado para el dictado de la presente, en virtud de lo establecido por los artículos 56 inciso s), 63 inciso g) y 72 de la Ley N° 24.065.

    Por ello,
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Determinar el ajuste equitativo por aplicación de la Ley N° 25.820, correspondiente al CONTRATO DE ELECTRODUCTO PARA LA OBRA DENOMINADA “ESTACION TRANSFORMADORA 500/132/33 KV PASO DE LA PATRIA” suscripto entre “ENECOR S.A.” y la “DPEC”, conforme surge de las Planillas técnicas A, B y C, cuyo valor surge de la columna “Valor a recuperar final”.

    ARTÍCULO 2.- Establecer que el ajuste equitativo aprobado en el artículo precedente, no determina las deudas y/o créditos entre las partes, que deberán ser establecidos a partir de lo pagado y efectivamente percibido por la “DPEC” y “ENECOR S.A.”

    ARTÍCULO 3.- Notificar a “ENECOR S.A.”, a la “DIRECCIÓN PROVINCIAL DE ENERGÍA DE CORRIENTES” y a “EMPRENDIMIENTOS ENERGETICOS BINACIONALES S.A.”

    ARTÍCULO 4.- Regístrese, comuníquese, publíquese en extracto, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y Archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE N° 137/2009
    ACTA Nº 1037
    Eduardo O. Camaño,
    Vocal Segundo.-
    Marcelo Baldomir Kiener,
    Vocal Primero.-
    Luis Miguel Barletta,
    Vicepresidente.
    Ing. Mario H .de Casas
    Presidente.-
    r137anex.xls
    Citas legales:Decreto 01312/1993 Biblioteca
    Decreto 00214/2002 Biblioteca
    Decreto 00320/2002 Biblioteca
    Decreto 01295/2002 Biblioteca
    Ley 15.336 Biblioteca
    Ley 24.065 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
    Ley 25.561 Biblioteca
    Ley 25.820 Biblioteca
    Ley 26.339 Biblioteca
    Código civil - artículo 1198 Biblioteca
    Acta ENRE 1037/2009 Biblioteca