Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)

Resolución ENRE 0130/2008. (no publicada en B.O.) , miércoles 28 de mayo de 2008, 7 p.

Citas Legales : Resolución ENRE 0200/2007, Resolución ENRE 0200/2007 - artículo 1, Resolución DTEE 0374/2005, Resolución SEE 0061/1992, Ley 04.966 (San Luis) - artículo 15, Decreto 00569/1995 (San Luis), Ley 15.336, Ley 15.336 - artículo 06, Ley 15.336 - artículo 11, Resolución CRPEE 0005/1998, Resolución SE 0159/1994, Resolución SE 0159/1994 - anexo I, Resolución SE 0159/1994 - artículo 01, Decreto 00186/1995 - artículo 04, Resolución SE 0137/1992, Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 10, Ley 19.549, Ley 19.549 - artículo 01 inciso f), Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Ley 24.065, Ley 24.065 - artículo 03, Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); o) y s), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 35, Ley 24.065 - artículo 36, Ley 24.065 - artículo 72, Ley 24.065 - artículo 89, Decreto 01398/1992 - anexo I - artículo 10, Constitución nacional - artículo 017, Resolución SEE 0061/1992 - anexo 17 - punto 3.5.1., Resolución SEE 0061/1992 - anexo 27 - punto 5. - apartado 5.2. - acápite 5.2.2.

Fallos Citados : CNFed. Cont. Adm. Sala 5; fallo: "Empresa Distribuidora de Energía de San Luis S.A. c/ Resoluciones ENRE 157/97 - 584 y 585/98" (exptes. 1363/95 - 4834/98). Causa N° 7.295/99. [19 de abril 2000]

Expediente Citado : ENRE 19581/2005




BUENOS AIRES, 28 DE AMYO DE 2008

    VISTO: el Expediente ENRE Nº 19.581/2005, y

    CONSIDERANDO:

    Que la “EMPRESA DISTRIBUIDORA SAN LUIS S.A.” interpuso Recurso de Reconsideración y de Alzada en subsidio contra la Resolución ENRE N° 200/2007.

    Que mediante dicha Resolución se dispuso, a través de su artículo 1°, sancionar a “EMPRESA DISTRIBUIDORA SAN LUIS S.A.” por incumplimiento a las normas de calidad de servicio contenidas en el punto 5, apartado 5.2.2. del ANEXO 27 de LOS PROCEDIMIENTOS (Resolución ex- S.E.E. Nº 61/92 y sus modificatorias y complementarias y ANEXO I de la Resolución ex- S.E. Nº 159/94 y sus modificatorias y complementarias), por la deficiente prestación de la Función Técnica de Transporte a sus Grandes Usuarios Mayores, por un monto total de DOCE MIL SEISCIENTOS SETENTA y CINCO CON SETENTA y OCHO CENTAVOS ($12.675,78.-), según el ANEXO adjunto, durante el semestre mayo-octubre 2005.

    Que el Recurso de Reconsideración impetrado resulta temporáneo en los términos del artículo 84 del Decreto 1759/72-t.o.1991- reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.

    Que la “EMPRESA DISTRIBUIDORA SAN LUIS S.A.” interpuso dicho Recurso expresando que la misma es nula de nulidad absoluta e insanable, por haber sido dictada mediando incompetencia en razón del territorio de este Ente Nacional Regulador para penalizar a la misma.

    Que en ese sentido la recurrente manifestó que la regulación del peaje prestado por la empresa constituye una materia reservada a la jurisdicción provincial y, por ende, sujeto a la competencia de la Comisión Reguladora Provincial de la Energía Eléctrica (CRPEE) creada en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Nº 4.966 de la Provincia de San Luis (reglamentada por Decreto Nº 569 HyOP (SOP) -95 del Poder Ejecutivo Provincial.

    Que también la recurrente invocó que el ENRE, a diferencia del CRPEE no tiene facultades o atribuciones para penalizar a “EMPRESA DISTRIBUIDORA SAN LUIS S.A.” por un servicio que consiste en la utilización de su red de distribución, es decir, no es competente para adoptar decisiones como la Resolución ENRE Nº 200/2007, ni tampoco, como la Resolución DTEE Nº 374/05. Ello, en virtud de lo previsto por el primer párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 15.336 (con la reforma del artículo 89 de la Ley Nº 24.065) que dispone que serán los gobiernos provinciales los que resolverán en todo lo referente al otorgamiento de las autorizaciones y concesiones y ejercerán las funciones de policía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional.

    Que asimismo expresó que la extensión de las facultades del ENRE para regular un servicio que se presta a través de un sistema eléctrico provincial, es decir, por medio de las líneas y redes de “EMPRESA DISTRIBUIDORA SAN LUIS S.A.” sometidas a la jurisdicción provincial, debe ser apreciada con carácter restrictivo y excepcional y no pueden abarcar aquellas materias que las Provincias se hayan reservado expresamente.

    Que agregó la recurrente que en el presente caso, en el que se encuentra involucrado el ejercicio de una potestad sancionatoria por parte de este Ente Regulador, puede superponerse con las que aplican la CRPEE, afectando así el principio de “non bis in idem”, límite básico del ejercicio del poder punitivo de la Administración.

    Que además indicó que la citada Ley Nº 4.966 acuerda al ente regulador local la función de policía del sistema eléctrico provincial y prevé que la CRPEE cuente con la atribución de aplicar las sanciones previstas en esta norma, mientras que la Ley Nº 24.065 sólo confiere competencia según el artículo 3º a las concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo Nacional.

    Que por otro lado expresó que el hecho que la Resolución Nº 05-CRPEE/98 haya dispuesto que la tarifa de peaje no podrá superar los valores que surjan de aplicar el procedimiento establecido en la Resolución ex SE Nº 159/94, esta referencia se limita solo al valor de la tarifa de peaje y no a las condiciones técnicas de la prestación del servicio, como tampoco a las sanciones aplicables por incumplimiento de tales condiciones.

    Que posteriormente, la recurrente continuó con un análisis comparativo de los preceptos normativos citados precedentemente, para concluir seguidamente que el dictado de la Resolución ENRE Nº 200/2007 ha conculcado derechos constitucionales, como el artículo 17 de la Constitución Nacional, por lo que se encuentra viciada en su objeto, resultando un acto nulo de nulidad absoluta.

    Que por razones de brevedad se hace remisión a la impugnación deducida a fojas 65/72 de los actuados del Visto.

    Que con respecto a los argumentos invocados por la recurrente, corresponde expresarse sobre la incompetencia territorial alegada y expresar que tal afirmación resulta errónea, toda vez que la FTT, como vinculación que permite la comunicación entre agentes del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) para vehiculizar la circulación de la energía eléctrica, materializando los contratos de compraventa celebrados entre vendedores y compradores, cualquiera sea su ubicación física en todo el país, está sujeta a jurisdicción federal y, por ende, a la regulación nacional.

    Que ello ha sido expresamente indicado a partir de la definición de Grandes Usuarios y de Generadores, efectuada por la Ley N° 24.065 y su reglamentación y receptado en forma expresa en la regulación pertinente.

    Que asimismo corresponde agregar que las atribuciones de los gobiernos provinciales de resolver lo atinente al otorgamiento de las autorizaciones y concesiones y el ejercicio del poder de policía, y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional, están referidos como indica la norma, a los Sistemas Eléctricos Provinciales (SEP), no así cuando este sistema y sus instalaciones están cumpliendo la Función Técnica de transporte de energía eléctrica (FTT), “...sin distinción de la persona jurídica o privada a quienes pertenezcan.” (conforme artículo 1º de la Resolución SE Nº 159/94), en cuanto convergen vendedores y compradores de energía eléctrica que forman parte del SADI, encontrándose sujetos a la jurisdicción nacional e identificados por el Organismo Encargado de Despacho (OED).

    Que la referida normativa define a la FTT como el servicio de vinculación que comunica físicamente a vendedores y compradores de energía eléctrica entre sí y con el MEM, aclarando en su artículo 3° que todas las instalaciones eléctricas que sirven a la prestación de dicha función están alcanzadas por los principios de libre acceso no discriminatorio contenidos en la Ley N° 24.065.

    Que las instalaciones utilizadas para obtener la función de vinculación entre compradores y vendedores del MEM (FTT), forman parte del sistema eléctrico integrado y, por lo tanto, sujetos a jurisdicción federal.

    Que el artículo 10 del Reglamento de la Ley Nº 24.065 modificado por el Decreto N° 186/95, artículo 4°, aclara que todo contrato del mercado a término del MEM se ejecuta a través del Sistema Argentino de Interconexión (SADI), el cual está sujeto a jurisdicción nacional por imperio de lo establecido en el Marco Regulatorio Eléctrico integrado por las Leyes N° 15.336 y Nº 24.065.

    Que el artículo 6° de la Ley N° 15.336 indica que corresponde la jurisdicción federal cuando la transmisión de energía eléctrica integre, en cualquier punto del país, la red nacional de interconexión (inciso “e”) y cuando se destine a servir el comercio de energía eléctrica entre la Capital Federal y una o más Provincias (inciso “b”), siendo que la compraventa mayorista de energía se materializa en el MEM y que dicho mercado se sujeta a las disposiciones emergentes del Marco Regulatorio Eléctrico Nacional.

    Que debe tenerse presente que la prestación que tuvo por base la formulación de cargos en este Expediente es solamente un eslabón en la cadena de transmisión que vincula a compradores y vendedores, no debiéndose confundir la función técnica de transporte con la ubicación física de uno de los eslabones de que se vale, dado que la función que este último cumple excede los límites del territorio en que se encuentra al permitir materializar una compraventa en el MEM, la cual no está sujeta a una limitación territorial determinada.

    Que en efecto, el sistema físico de distribución de “EMPRESA DISTRIBUIDORA SAN LUIS S.A.” cumple diferentes funciones: la que vincula a la propia Distribuidora con sus usuarios cautivos finales, lo que es propio de la jurisdicción local y la que la vincula a un generador con un gran usuario que aunque esté en el mismo territorio provincial se encuentra sujeto a jurisdicción nacional.

    Que, en consecuencia, también es inexacto el argumento expresado en el sentido de que podría contrariarse el principio “non bis in idem”, ya que la comisión reguladora provincial sólo puede sancionar los incumplimientos a la calidad en que incurra “EMPRESA DISTRIBUIDORA SAN LUIS S.A.” respecto del servicio de distribución de energía eléctrica a sus usuarios finales, mientras que compete al ENRE los que correspondan a la prestación de FTT a Grandes Usuarios MEM.

    Que en el caso se encuentra involucrado un contrato de compraventa de energía eléctrica entre dos agentes de dicho mercado independientemente de su ubicación física (uno el GUMA o GUME y otro el generador con el que el GUMA o GUME contrató), siendo además que cualquier controversia entre agentes del MEM (sea comprador, fuese vendedor o bien concesionario de transporte o prestador de dicha función) debe sustanciarse necesariamente por imperio del artículo 72 de la Ley N° 24.065 ante este Organismo con carácter previo y obligatorio.

    Que además la Distribuidora, cuando ingresó al MEM como agente de dicho mercado, se sujetó a LOS PROCEDIMIENTOS que lo regulan, siendo las regulaciones en materia de FTT anexos de dichos Procedimientos, por lo que corresponde aplicar en el presente sumario las reglas conocidas y aceptadas por “EMPRESA DISTRIBUIDORA SAN LUIS S.A.”, al momento de tal incorporación al mercado, según lo dispuesto en el punto 3.5.1 del ANEXO 17 de LOS PROCEDIMIENTOS.

    Que, en idéntico sentido al aquí sostenido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en autos “EDESAL S.A. c/RESOLUCIONES 157/97, 584 Y 585/98 – ENRE (EXPTES. 1363/95 – 4834/98)” ha expresado que en el caso en que “el conflicto se plantea entre un distribuidor provincial que presta FTT a Grandes Usuarios Menores que operan en el MEM, (aquél debe) sujetarse necesariamente a toda la normativa y su reglamentación, al actuar en el ámbito federal que regula el funcionamiento del MEM, y que precisamente se halla contenida en las disposiciones de la Secretaría de Energía de la Nación Nº 61/92, 137/92, 159/94 (ANEXO 27 - Los Procedimientos -), donde se prevé un expreso y obligatorio compromiso de los agentes del mercado de operar de acuerdo a la metodología allí dispuesta” (Causa N° 7295/99, Sala V, 19/04/2000).

    Que con respecto a lo manifestado por “EMPRESA DISTRIBUIDORA SAN LUIS S.A.” respecto a la Resolución ex - SE Nº 159/94, debe destacarse que dicha Resolución fue dictada por la Secretaría de Energía de la Nación en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 35 y 36 de la ley Nº 24.065 y en este caso, la recurrente deberá estar a lo dispuesto en el artículo 24, inciso a) de la Ley Nº 19.549 y recurrir ante la autoridad que dictó el acto.

    Que por todo lo expuesto, procede rechazar el Recurso de Reconsideración interpuesto por “EMPRESA DISTRIBUIDORA SAN LUIS S.A.” contra la Resolución ENRE N° 200/2007, manteniendo el criterio allí sostenido respecto de la competencia del ENRE.

    Que en la tramitación de las presentes actuaciones se ha respetado el debido proceso adjetivo, según lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de los Procedimientos para la Aplicación de Sanciones aprobado por Resolución ENRE N° 23/1994, y en el artículo 1° inciso f) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, y se ha producido el dictamen jurídico exigido por el artículo 7, inciso d) de ésta norma.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente en virtud de lo que disponen los artículos 56 incisos a), o) y s) y 63 incisos a) y g) de la Ley Nº 24065 y el artículo 84 del Decreto Nº 1759/72 (t.o.1991) reglamentario de la Ley Nº 19.549.

    Por ello,

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Rechazar el Recurso de Reconsideración interpuesto por “EMPRESA DISTRIBUIDORA SAN LUIS S.A.” contra la Resolución ENRE N° 200/2007

    ARTÍCULO 2.- Notifíquese a “EMPRESA DISTRIBUIDORA SAN LUIS S.A.”

    ARTÍCULO 3.- Oportunamente remítanse las actuaciones al organismo de Alzada para que conozca el Recurso interpuesto subsidiariamente.

    ARTÍCULO 4.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE N° 130/2008
    ACTA N° 995
    Marcelo Baldomir Kiener,
    Vocal Primero.-
    Luis Miguel Barletta,
    Vicepresidente.-
    Ing. Mario H .de Casas
    Presidente.-
    Citas legales:Resolución ENRE 200/07 Biblioteca
    Resolución ENRE 023/94 Biblioteca
    Resolución SEE 61/92 Biblioteca
    Resolución SE 137/92 Biblioteca
    Resolución SE 159/94 Biblioteca
    Decreto 186/95 Biblioteca
    Decreto 1759/72 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
    Decreto 1398/92 - artículo 10 Biblioteca
    Ley 15.336 Biblioteca
    Ley 04.966 (San Luis) Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 03 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 35 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 36 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 89 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 17 Biblioteca
    Acta ENRE 995/2008 Biblioteca
    Fallo citado:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala V, fallo: "Empresa Distribuidora de Energía de San Luis S.A. c/ Resoluciones ENRE 157/97 - 584 y 585/98" (exptes. 1363/95 - 4834/98). Causa N° 7.295/99. [19 de abril 2000] Libros