Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0339/2005. (no publicada en B.O.) , martes 7 de junio de 2005, 8 p.

Citas Legales : Res. ENRE 582/03, Res. ENRE 492/04, Res. SEyT 406/96, Ley 19.549, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991)

Fallos Citados : CNCiv. Sala B; fallo: "Verzello Carlos c/ Municipalidad de Buenos Aires" [26 de diciembre de 1994], CNFed. Cont. Adm. Sala 2; fallo: "Beamurguia Narciso A. c/ Ministerio de Salud y Acción Social" [23 de septiembre de 1993]

Expediente Citado : ENRE 11433/2002



BUENOS AIRES, 7 DE JUNIO DE 2005

    VISTO: El Expediente ENRE N° 11.433/2002 y la Resolución ENRE N° 492/2004, y

    CONSIDERANDO:

    Que el Expediente del Visto fue iniciado por FRIGORICO PALADINI S.A. (en adelante PALADINI) mediante una presentación –Nota Entrada N° 63.775, a fojas 2 del Expediente del Visto- en la cual expresó su discrepancia respecto de la facturación por la Prestación Adicional de la Función Técnica de Transporte (PAFTT) realizada por la COOPERATIVA INTEGRAL DE VILLA GOBERNADOR GALVEZ OSPISI Y MOSCONI (en adelante, COOPERATIVA).

    Que específicamente, el Gran Usuario solicitó la aplicación de la tarifa provincial utilizada para usuarios cautivos con las mismas condiciones técnicas descontada la energía y potencia correspondiente, en lugar de la aplicación de la Resolución SEyT N° 406/96.

    Que analizados los argumentos vertidos por las partes, el ENRE, mediante Res. N° 582/2003, obrante a fojas 60 del Expediente del Visto, instruyó a la COOPERATIVA a facturar la tarifa de peaje a PALADINI de acuerdo a su cuadro tarifario vigente en la provincia para el servicio de distribución, considerando servicios de igual nivel de tensión y modalidad de consumo, deducidos los precios de referencia de la energía y potencia en el nodo de compra del distribuidor.

    Que posteriormente, PALADINI realizó otra presentación –Nota de Entrada N° 85.871, a fojas 74 del Expediente del Visto - en la que solicitó se instruyera la devolución de las sumas de dinero cobradas en exceso desde que el Gran Usuario ingresó al Mercado Eléctrico Mayorista, toda vez que a partir de ese momento entiende que la COOPERATIVA comenzó a percibir en forma errónea la tarifa para remunerar el servicio de peaje.

    Que asimismo, a través de la Nota de Entrada N° 89.146, obrante a fojas 88 del Expediente del Visto, PALADINI indica que la COOPERATIVA ha incumplido con lo dispuesto en la Resolución ENRE N° 582/2003 al emitir facturas por el servicio de peaje sin respetar las instrucciones de la misma.

    Que luego de analizado el Reclamo del Gran Usuario, el ENRE, mediante Resolución N° 492/2004, obrante a fojas 132 del Expediente del Visto, dispuso: a) rechazar el planteo de PALADINI en lo referente al cálculo de la tarifa de peaje, siendo que la facturación realizada por la COOPERATIVA se encuentra en un todo de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución ENRE N° 582/2003; y b) instruir a la COOPERATIVA a realizar los créditos y débitos correspondientes desde el 8 de enero de 2002, por los montos cobrados en exceso más un interés compensatorio equivalente a la tasa fijada por el Banco Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a TREINTA (30) días.

    Que posteriormente, PALADINI, mediante Nota Entrada N° 95.986, obrante a fojas 142 del Expediente del Visto, interpuso Recurso de Reconsideración con Alzada en subsidio contra el artículo 1 de la Resolución ENRE N° 492/2004.

    Que en su presentación PALADINI manifiesta que el acto administrativo dictado por el ENRE ostenta una serie de vicios en sus elementos esenciales que hacen que el mismo se torne nulo de nulidad absoluta y que en virtud de ello debe ser revocado por cuestiones de legitimidad.

    Que en este sentido, PALADINI sostiene que la referida Resolución adolece de vicio en la motivación, en función de que el ENRE no ha puesto a su disposición los cálculos que realizó para dictaminar que lo facturado por la COOPERATIVA se encuentra en un todo de acuerdo con lo establecido en la Resolución ENRE N° 582/2003; vicio en el procedimiento, debido a que carece de un dictamen jurídico previo por no haberse dado intervención a la Dirección de Asuntos Jurídicos del ENRE; y, vicio en la causa, dada la forma en que el ENRE ha realizado los correspondientes cálculos al pretender decir que la COOPERATIVA ha actuado en la forma prevista en la Resolución ENRE N° 582/2003.

    Que al respecto del último punto, PALADINI, señala que lo dispuesto por el ENRE ha convalidado que la COOPERATIVA realice diferentes cálculos para la tarifa al usuario final y para la tarifa de peaje.

    Que en tal sentido, PALADINI agrega que permitir lo anteriormente mencionado implicaría una actitud contraria al interés público, y en contra del espíritu de la normativa regulatoria vigente.

    Que asimismo, continua manifestando que no parece razonable que el organismo regulador permita que la empresa Distribuidora provincial, ya sea por un negocio provincial, por razones de ineficiencia de redes, por falta de inversiones o por generación forzada necesaria, se abastezca mediante un contrato con un generador y que en la medida que este sea menor que la tarifa estacional se le permita beneficiarse, en cambio, si por el contrario el precio que surge de este es mayor al estacional – como sucede en el supuesto traído a análisis- lo pase a tarifa en perjuicio de los usuarios finales.

    Que de la misma manera, añade PALADINI, no parece razonable que el ENRE permita que se calculen las tarifas a usuarios finales agregando a los precios estacionales los contratos de abastecimiento para usuarios que no estén en el Mercado Eléctrico Mayorista.

    Que en cambio cuando estos están en el mercado eléctrico los discriminan calculando una tarifa provincial de peaje con el precio estacional solamente.

    Que al respecto, reitera que el precio que considera la Empresa provincial para determinar las tarifas por servicios prestados a usuarios finales es el que surge de la compra en el mercado más los que surgen de los contratos de abastecimiento con la Central Térmica Sorrento y la Central Térmica del Litoral.

    Que PALADINI concluye que la situación antes descripta lleva a que la empresa compre a 25 $/MWH al mercado estacional y por los contratos de abastecimiento con los generadores el precio de referencia se incremente a 50 $/MWH. Con estos valores, según el Gran Usuario, la COOPERATIVA le factura el peaje a 13,97 $/MWH y no a 9,85 $/MWH que es el precio que el considera que le debe cobrar.

    Que en función de lo anterior, PALADINI solicita que se deje sin efecto el criterio que estableció el ENRE en la Resolución impugnada.

    Que seguidamente, PALADINI, mediante Notas Entrada N° 97.347 y N° 97.826, obrantes a fojas 155 y 161, respectivamente, reitera que el cálculo que realiza la COOPERATIVA desvirtua el objetivo de la Resolución ENRE N° 582/2003, en función de que termina pagando más con la aplicación de la modificación establecida por la citada Resolución del ENRE.

    Que a tal efecto señala que los valores calculados por la COOPERATIVA para los meses de enero, febrero y marzo de 2004, que obran a fojas 113 del Expediente del Visto, no tienen en cuenta los contratos de compra de la Empresa Provincial de Energía, los cuales si son considerados cuando se calculan las tarifas.

    Que por ende, solicita que sea CAMMESA la que facture el peaje en cuestión y, asimismo, se ordene a la COOPERATIVA a devolver los importes erróneamente facturados.

    Que por último, mediante presentación identificada Nota Entrada N° 103.403, obrante a fojas 187 del Expediente del Visto, PALADINI informa que la COOPERATIVA no ha dado cumplimiento a lo ordenado mediante el artículo 2 de la Resolución ENRE N° 492/2004. Por lo tanto, solicita que se le reitere la instrucción impartida y se le apliquen las sanciones que correspondan.

    Que conferido el pertinente traslado, la COOPERATIVA, mediante presentación identificada Nota Entrada N° 98.473, obrante a fojas 182 del Expediente del Visto, fundamentalmente, manifiesta que nunca se han considerado los contratos a término en el cálculo del valor de peaje a facturar al GUMA PALADINI.

    Que al respecto aclara que los contratos a término suscriptos por la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe con la Central Térmica Sorrento y la Central Térmica del Litoral han finalizado en julio de 2002, no existiendo desde esa fecha contratos a término que involucren a esa Distribuidora ni a ella.

    Que asimismo, agrega que desde su ingreso al MEM en agosto del 2001 y hasta diciembre de 2003, el peaje a PALADINI fue facturado por CAMMESA de acuerdo a la normativa vigente en el MEM. Dicha normativa (Res. SEyT N° 406/1996) contemplaba precios estacionales de compra de energía y potencia.

    Que a partir de enero de 2004, y en cumplimiento de la Resolución ENRE N° 582/2003, la COOPERATIVA efectuó el cálculo del peaje teniendo en cuenta las tarifas vigentes en la provincia para el servicio de distribución, deducidos los precios estacionales de energía y potencia en el nodo del distribuidor. Dichas tarifas contemplan exclusivamente precios estacionales de compra de energía y potencia en el MEM.

    Que por tanto, la COOPERATIVA solicita se rechace la impugnación realizada por PALADINI.

    Que en primer lugar, cabe aclarar, que en cuanto al aspecto formal, el Recurso planteado resulta procedente a la luz de la normativa aplicable (artículos 84 y ss. del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto N° 1759/72. t.o. 1991) debido a que ha sido interpuesto dentro de los plazos procesales pertinentes.

    Que ahora bien, teniendo en cuenta los principales agravios expuestos por PALADINI y lo manifestado al respecto por la COOPERATIVA cabe adentrarse en la Resolución del Recurso de Reconsideración interpuesto, correspondiendo adelantar que no existen motivos que justifiquen apartarse del criterio sustentado por este Organismo en el artículo 1 de la Resolución ENRE N° 492/2004 impugnado.

    Que en cuanto al vicio en la motivación que la quejosa aduce, en función de que el ENRE no ha puesto a su disposición los cálculos que realizó para dictaminar que lo facturado por la COOPERATIVA se encuentra en un todo de acuerdo con lo establecido en la Resolución ENRE N° 582/2003, cabe manifestar que la doctrina administrativa entiende que la motivación es la explicación de la causa; esto es la declaración de cuál es la expresión de las razones y las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a dictar el acto (CNFedContAdm, Sala II, 23/9/93, “Beamurguia”, ED, 156-113). Circunstancias que se encuentran presentes en el acto administrativo atacado.

    Que la motivación de los actos administrativos aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales (CNCiv, Sala B, 26/12/94, “Verzello”, LL, 1996-A-806), y en ese sentido el ENRE al dictar la Resolución recurrida ha observado y aplicado las normas jurídicas que legitiman su accionar.

    Que no obstante lo manifestado, en el ANEXO I del presente acto se detallan los cálculos realizados en su oportunidad.

    Que lo antes expuesto se efectúa sin admitir el argumento expuesto por la quejosa al afirmar que este Ente no habría puesto a disposición de esa parte el cálculo al que se hace referencia en el párrafo 14 de la Resolución ENRE N° 492/2004.

    Que sobre el particular corresponde destacar que “el vicio de la falta de motivación podrá ser suplido por una motivación ulterior” (TSJCórdoba, Sala ContAdm, 5/9/96, “Altamirano”).

    Que en lo que respecta al vicio en el procedimiento, que según la recurrente ostenta el acto administrativo de este Organismo, debido a que el mismo carece de un dictamen jurídico previo por no haberse dado intervención a la Dirección de Asuntos Jurídicos del ENRE, esta no puede desconocer que en la estructura aprobada para este Organismo, el servicio jurídico permanente está conformado por todos y cada uno de los profesionales del derecho asignados a las distintas áreas del mismo.

    Que en función de lo anterior, el dictamen legal y técnico, identificado DICTAMEN N° AARyEE N° 2865/2004, que antecedió al dictado de la Resolución ENRE N° 492/2004 y que obra a fojas 129 del Expediente del Visto, cumple con lo requerido por la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que sin perjuicio de lo antes expuesto, cabe recordar que “no obstante el carácter esencial que se atribuye al dictamen jurídico, su ausencia no determina necesariamente y en todos los casos la nulidad del acto” (en Régimen de Procedimientos Administrativos de Tomás Hutchinson, Editorial Astrea, página 88, 7ma. Edición).

    Que por último, en cuanto al vicio en la causa, la recurrente sostiene que el ENRE ha incurrido en un error en los cálculos realizados para afirmar que la COOPERATIVA ha actuado en la forma prevista en la Resolución ENRE N° 582/2003.

    Que en este sentido, la tacha fundamental que PALADINI le efectúa al artículo 1 de la Resolución ENRE N° 492/2004 reside en que a su entender, el ENRE ha avalado con su accionar que la COOPERATIVA calcule las tarifas a usuarios finales agregando a los precios estacionales los contratos de abastecimiento para usuarios que no estén en el Mercado Eléctrico Mayorista y, en cambio, cuando estos están en el mercado eléctrico los discriminan calculando una tarifa provincial de peaje con el precio estacional solamente.

    Que en primer lugar, el argumento de la recurrente denota una lectura superficial y antojadiza de la decisión adoptada por el ENRE, ya que en ninguno de los más de quince considerandos de la Resolución ENRE N° 492/2004, ni en su articulado, este Organismo ha opinado con relación al cálculo de las tarifas a usuarios finales.

    Que al respecto, cabe aclararle a la quejosa que no es competencia de este Organismo determinar ni la metodología ni el procedimiento de cálculo de las tarifas a usuarios finales en las jurisdicciones provinciales, en función de que el segmento de distribución en cada jurisdicción posee características netamente locales, por lo cual corresponde a las provincias y/o a los Municipios la creación y regulación del servicio (lo que obviamente incluye la facultad para fijar las tarifas y el otorgamiento de las respectivas concesiones).

    Que asimismo, cabe recordarle a este Gran Usuario que las actuaciones del Expediente del Visto fueron iniciadas por el mismo, mediante una presentación en la que solicitó que, ante la falta de acuerdo con la COOPERATIVA, este Organismo fijara la tarifa de peaje y, para ello, tuviera en cuenta, específicamente, la tarifa provincial utilizada para usuarios cautivos con las mismas condiciones técnicas descontada la energía y potencia correspondiente, en lugar de la aplicación de la Resolución SEyT N° 406/96.

    Que en este sentido, el ENRE analizó la controversia en función de los artículos 22 y 25 de la Ley N° 24.065 referidos al libre acceso y dictó la Resolución ENRE N° 582/2003, en la que se instruyó a la COOPERATIVA a facturar la tarifa de peaje a PALADINI de acuerdo al cuadro tarifario vigente en la provincia para el servicio de distribución, considerando servicios de igual nivel de tensión y modalidad de consumo, deducidos los precios de referencia de la energía y potencia en el nodo de compra del distribuidor.

    Que ante la denuncia de PALADINI de que la COOPERATIVA no cumplía con lo dispuesto en la Resolución ENRE N° 582/2003 al emitir facturas por el servicio de peaje sin respetar las instrucciones de la misma, este Organismo, revisó los cálculos realizados por esta Distribuidora, los cuales se explicitan de manera diáfana a fojas 112 –128 del Expediente del Visto, y verificó que estos cumplen con lo dispuesto (Res. N° 492/2004).

    Que no obstante lo anterior, la recurrente en su Recurso, así como en sus posteriores presentaciones, no sólo insiste en la falta de cumplimiento a lo establecido mediante Resolución ENRE N° 582/2003, sino que a través de sucesivos y engorrosos cálculos intenta demostrar que el criterio sustentado por el ENRE en el artículo 1 de la Resolución ENRE N° 492/2004 no es el correcto.

    Que al respecto, cabe aclarar que, la metodología que debía utilizar la COOPERATIVA para dar cumplimiento a lo establecido por este Organismo mediante Resolución ENRE N° 582/2003 era la siguiente.

    Que en primer lugar debía considerar para el cálculo de la tarifa final, los precios que corresponden a usuarios cautivos con las mismas condiciones técnicas que PALADINI. En este caso, se corresponden con los de la categoría TC (2M32) del Cuadro Tarifario de la COOPERATIVA (ver Cuadro Tarifario obrante a fojas 119-128 del Expediente del Visto).

    Que a partir de ello, y considerando los consumos de PALADINI, debía calcular la tarifa final.

    Que una vez establecida la tarifa final, para obtener los valores de peaje, debía deducir la compra de la energía y potencia, considerando los precios estacionales que surgen de la Programación Estacional publicados por la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A..

    Que mal que le pese a la quejosa, la metodología utilizada por la COOPERATIVA, como así también los precios estacionales considerados, para determinar la tarifa de peaje de PALADINI han tenido en cuenta lo ordenado y posteriormente verificado por este Organismo al momento de dictar la Resolución ENRE N° 492/2004.

    Que al respecto se adjuntan al presente acto los Precios Estacionales publicados por CAMMESA correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo 2004, como así también los cálculos realizados en su oportunidad por este Organismo.

    Que en segundo lugar, con respecto a las consideraciones que PALADINI realiza sobre los Contratos de Abastecimiento suscriptos por la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe con la Central Térmica Sorrento y la Central Térmica del Litoral, otra vez se equivoca la recurrente, en función de que, tal como es manifestado por la COOPERATIVA los mismos han finalizado en julio de 2002. Como prueba de ello, se adjunta la información que surge de la Programación Estacional realizada por CAMMESA referida a los Contratos entre Generadores y Distribuidores.

    Que por último, cabe informarle que el argumento vertido sobre un supuesto vicio de la causa en el acto administrativo atacado queda desvirtuado puesto que el mismo se encuentra sustentado en “los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable” (CNContAdmFed, Sala IV, 22/10/85, “Somerfin”). “La causa del acto administrativo es la circunstancia de hecho impuesta por la ley para justificar la emisión del acto” (CNCiv, sala J, 23/2/99, “Gianera”, LL, 1999-E-520).

    Que basta con la simple lectura del acto objeto de impugnación para inferir que el mismo ha sido dictado por autoridad competente, expresa causa y objeto, se encuentra debidamente motivado y determina el fin que define el dictado del mismo y, en concordancia con el artículo 12 de la Ley N° 19.549, ha sido emitido conforme al ordenamiento jurídico vigente, presunción no desvirtuada por argumento alguno y suficientemente válido argüido por la recurrente que permita revocar el art.1.de la Res. ENRE 492/2004.

    Que teniendo en cuenta las consideraciones precedentes y siendo que a pesar del esfuerzo dialéctico y los cálculos desplegados por PALADINI, en la práctica, no ha podido probar que la tarifa de peaje no ha sido calculada por la COOPERATIVA de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1 del acto administrativo recurrido, corresponde desestimar el Recurso de Reconsideración interpuesto por PALADINI.

    Que asimismo, en función de lo anterior, y teniendo en cuenta que PALADINI solicita que dado los cálculos equivocados que realiza la COOPERATIVA se requiera que CAMMESA facture el peaje en cuestión, se considera que no existen motivos para consentir tal solicitud.

    Que por último, con respecto a la denuncia realizada por PALADINI, (Nota Entrada N° 103.403) de que la COOPERATIVA no ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 2 de la Resolución ENRE N° 492/2004, - esto es realizar los débitos y créditos por las diferencias correspondientes al periodo 8 de enero de 2002, fecha de inicio de la controversia, y la fecha del dictado de la Resolución ENRE N° 582/2003, más un interés compensatorio equivalente a la tasa fijada por el Banco Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a TREINTA (30) días de plazo, - se considera que la COOPERATIVA deberá remitir a este Organismo la documentación adjuntando memoria de cálculo que acredite su cumplimiento, bajo apercibimiento de instruirle sumario y formularle cargos, según lo establecido en el artículo 77 de la Ley N° 24.065.

    Que se ha realizado el correspondiente dictamen técnico jurídico conforme lo requerido por el inciso d) del art. 7° de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente medida, en virtud de lo establecido en el artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos - Decreto N° 1759/72. (t.o. 1991) - y en los artículos 2 inc. c), 22, 25, 40, 56 incs. b), d) y s), 72 y 77 de la Ley N° 24.065.

    Por ello,

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTICULO 1.- Desestimar el Recurso de Reconsideración interpuesto por FRIGORIFICO PALADINI S.A. contra el artículo 1 de la Resolución ENRE N° 492/2004.

    ARTICULO 2.- Comunicar a la COOPERATIVA INTEGRAL DE VILLA GOBERNADOR GALVEZ OSPISI Y MOSCONI que deberá presentar copia firmada por el representante o apoderado de la documentación que acredite el cumplimiento de lo establecido en el art. 2 de la Resolución 492/2004 dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos de notificada la presente, bajo apercibimiento de instruirle sumario y formularle cargos, según lo establecido en el artículo 77 de la Ley N° 24.065.

    ARTICULO 3.- Remitir a la SECRETARIA DE ENERGIA a los efectos de proseguir la tramitación del Recurso de Alzada interpuesto en subsidio por la recurrente.

    ARTICULO 4.- Notificar a FRIGORIFICO PALADINI S.A. y a la COOPERATIVA INTEGRAL DE VILLA GOBERNADOR GALVEZ OSPISI Y MOSCONI.

    ARTICULO 5.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCION ENRE N° 339/2005
    ACTA N° 773
    Jorge Daniel Belenda,
    Vocal Tercero.-
    Julio César Molina,
    Vocal Segundo.-
    Marcelo Baldomir Kiener,
    Vocal Primero.-
    Ricardo Alejandro Martínez Leone,
    Vicepresidente.-
    r339.xls
    Citas legales:Resolución ENRE 0582/2003 Biblioteca
    Resolución ENRE 0492/2004 Biblioteca
    Resolución SEyT 0406/1996 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 02 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 22 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 25 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 40 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 77 Biblioteca
    Acta ENRE 773/2005 Biblioteca