Argentina. Auditoría General de la Nación
Opinión de Presidencia AGN 0002/2001 . Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública n° 277, octubre de 2001, pp. 89-90.

Citas Legales : Dictamen PTN del 5/5/00, Ley 23.928 - artículo 07

Opinión de Presidencia N° OP-AGN/002/01

Buenos Aires, 14 de mayo de 2001

Al señor presidente de la Comisión Mixta Revisora de Cuentas señor presidente de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas
Lic. Jesús Rodríguez
S/D

La decisión acerca de renegociar un contrato de concesión es extremadamente delicada, y exige especial cautela tanto de parte de los funcionarios con responsabilidad directa en el tema, cuanto de los distintos órganos públicos que de alguna manera deben efectuar el control de gestión del sector público nacional.

Si bien la mutabilidad del contrato administrativo ha sido reconocida por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, también se ha advertido la necesidad de fijar con claridad las condiciones y los límites bajo los cuales se habilita el procedimiento de revisión.

Ello es particularmente importante en los contratos de concesión de servicio público, en los cuales aparece la figura constitucionalmente protegida del usuario, que si bien no es individualmente una de las partes del contrato, es el principal destinatario del mismo, ya que será él quien habrá de utilizar los servicios y, habitualmente, pagar la tarifa correspondiente.

Tampoco puede pasar desapercibido que las concesiones de servicio público son el resultado de un proceso de selección del contratista, normalmente a través de una licitación pública nacional e internacional, en la cual los distintos interesados han competido en base a sus ofertas. Ello puede otorgar -en ciertas circunstancias- a quienes no han sido adjudicatarios, legitimación para impugnar cualquier modificación en el contrato que altere las condiciones en las cuales concurrieron a la licitación.

La legitimidad de los procesos de renegociación contractual se encuentra condicionada a que se haya invocado y se pueda demostrar la existencia de una causal objetiva para la revisión del convenio original, ya sea que ella se funde en un hecho sobreviniente y ajeno a la responsabilidad del concesionario, o que tenga como origen el ejercicio de una legítima prerrogativa de la Administración.

Solamente así podría defenderse la decisión de modificar las condiciones del contrato, ya que permitirá demostrar que cualquiera hubiese sido el adjudicatario, el hecho sobreviniente habría ocurrido, y el contrato se hubiera renegociado en las mismas condiciones.

Especial cuidado, en el sentido antes indicado, habrá de tenerse en lo que respecta a la renegociación de concesiones onerosas -con pago de un canon a cargo del concesionario- sobre todo en las que la oferta del monto del canon fue el criterio determinante para la adjudicación. En estos casos, el canon destaca su calidad de elemento esencial del contrato, de manera que su discusión deberá ser objeto de extrema prudencia.

En este aspecto deberá valorarse cuidadosamente la ecuación económico-financiera de la concesión, la que -en su equilibrio base- debe mantenerse inalterada durante todo el plazo del contrato.

Particular cautela también habrá de requerirse al rever el método de ajuste de las tarifas, especialmente luego del dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación de fecha 5 de mayo de 2000, por el cual el alto cuerpo asesor, funcionando como servicio jurídico del nuevo Ministerio de Infraestructura y Vivienda, concluyó que las cláusulas indexatorias de las tarifas resultan inaplicables y deben ser consideradas como no escritas, por contradecir -según lo allí sostenido- lo establecido en el Artículo 7° de la Ley N° 23.928. Debe destacarse que esta delicada cuestión está siendo analizada por la Auditoría General de la Nación.

Asimismo, salvo casos excepcionales debidamente justificados, la situación de mora del concesionario en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales -especialmente inversiones, pago del canon- podría aparecer como un obstáculo a la renegociación.

No puede dejar de llamarse la atención, por otra parte, acerca de la enorme importancia patrimonial de los contratos de concesión, y de las gravísimas consecuencias que podría tener para la comunidad toda una decisión equivocada sobre el tema.

Por todo ello, esta Presidencia considera necesario señalar la necesidad de implementar medidas que permitan asegurar la legalidad del accionar de la Administración y así evitar perjuicios para los usuarios y para el propio Estado Nacional.

Citas legales:Ley 23.928 Biblioteca