Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0578/2010. Boletín Oficial n° 32.015, martes 26 de octubre de 2010, p. 35.

Citas Legales : Código civil - artículo 0003, Dictamen PTN 0208/2002, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 13, Ley 24.065 - artículo 56 incisos a) y d), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Nota ENRE 092.292, Nota ENRE 092.293, Reglamento de suministro - artículo 04 inciso f), Resolución ENRE 0003/2005, Resolución ENRE 0355/2005, Resolución ENRE 0355/2005 - artículo 1, Resolución ENRE 0355/2005 - artículo 4, Resolución ENRE 0479/2005, Resolución ENRE 0526/2009, Resolución ENRE 0628/2008, Resolución SE 0159/1994 - anexo II - punto 2., Resolución SE 0159/1994 - artículo 10, Resolución SE 0745/2005, Resolución SE 0745/2005 - anexo I, Resolución SE 0745/2005 - anexo I - artículo 14, Resolución SE 0745/2005 - artículo 06, Resolución SE 0745/2005 - artículo 08, Resolución SE 0745/2005 - artículo 09, Resolución SE 1169/2008

Fallos Citados : CNCiv. y Com. Fed. Sala 1; fallo: "El Cerebro S.R.L. c/ Edesur S.A. s/ amparo". Causa 14152/94 [22 de octubre de 1988]

Expediente Citado : ENRE 31617/2010



BUENOS AIRES, 20 DE OCTUBRE DE 2010

    VISTO: El Expediente ENRE N° 31.617/2010, y

    CONSIDERANDO:

    Que mediante Nota de Entrada N° 166.200 de fojas 1/2, ALPLA Avellaneda S.A. (en adelante ALPLA) informa que, con relación a la factura N° 300900088844 de consumos eléctricos emitida por la “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE S.A.” (“EDENOR S.A.”) de fecha 01/02/2010, por un monto total de PESOS TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIUNO CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 393.121,84) ha realizado un pago a cuenta de PESOS TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 334.925,84).

    Que así también alega que ha obrado de tal manera porque a dicha factura se ha anexado, según informa, un ajuste al cargo del Programa de Uso Racional de la Energía Eléctrica (en adelante PUREE) de PESOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS ($ 58.196) -Nota de Débito N° 400032191 emitida en forma retroactiva al 01/01/2009- el cual considera erróneo y así lo ha manifestado a la Distribuidora (ver Nota de Entrada N° 166.762).

    Que ALPLA considera correcta la aplicación de los nuevos coeficientes para el calculo del PUREE en las próximas facturaciones del distribuidor, pero señala que el error le es ajeno. Igualmente, indica que en la Resolución ENRE N° 526/2009, en la que se fijan los coeficientes para el cálculo del mencionado cargo, no se indica ningún ajuste retroactivo. Consecuentemente, solicita al Ente que arbitre los medios necesarios a fin de que “EDENOR S.A.” anule todos los ajustes retroactivos bajo este concepto y/o emita las Notas de Créditos correspondientes.

    Que dando respuesta al requerimiento de ALPLA, la Distribuidora, mediante Carta N° DDC/gc N° 028/2010, cuya copia fue presentada en estas actuaciones por Nota Entrada N° 166.762, según se mencionó anteriormente, le responde alegando que, si bien en la Resolución ENRE N° 526/2009 no se menciona que el ajuste deba ser retroactivo, dado que la instrucción que efectúa el ENRE no es normativa, sino interpretativa de una norma regulatoria, debe ser aplicada desde que se inició la situación que resultó aclarada, o lo que es lo mismo, desde la vigencia de la norma.

    Que en este caso, “EDENOR S.A.” continúa expresando que, desde la vigencia de la Resolución ENRE Nº 628/2008 se generó la necesidad de que la Autoridad de Aplicación del PUREE instruyera a las Distribuidoras Nacionales sobre la forma de calcular el valor unitario de los cargos adicionales que se debían aplicar a los usuarios de la tarifa T3BT, T3MT, y T3AT, lo que fue instruido mediante la Resolución ENRE Nº 526/2009 aludida.

    Que, hasta tanto no fue resuelto este tema, “EDENOR S.A.” consideró que lo adecuado era mantener un solo cargo para todos los clientes T3, calculándolo con los valores de energía de los clientes menores a TRESCIENTOS (300) kW (el menor valor que podría tener este cargo).

    Que asimismo, señala que el criterio de aplicación retroactivo de las normas regulatorias e interpretativas del PUREE II ha quedado reiteradamente plasmado en notas y Resoluciones del ENRE, dictadas en su carácter de Autoridad de Aplicación del programa, como es el caso de la Resolución ENRE Nº 479/2005 que instruyó a las Distribuidoras a efectuar el tratamiento retroactivo.

    Que por otra parte, “EDENOR S.A.” sostiene que no es necesario que se la faculte expresamente a efectuar esos ajustes, en tanto la Resolución ENRE Nº 355/2005 (Artículo 4) ha instruido a las Distribuidoras de jurisdicción nacional a que incluyan en las facturas de los usuarios la leyenda “Res. Sec. Energía Nº 745/2005” en referencia a los montos correspondientes a las bonificaciones y cargos provenientes de la aplicación del PUREE.

    Que igualmente, “EDENOR S.A.” expresa que actúa como un agente ejecutor del mismo y es responsable de la correcta aplicación de las normas. Y en caso de no llevarse a cabo el ajuste, se configuraría un enriquecimiento sin causa por parte de los usuarios de las categorías T3BT, T3MT, y T3AT con potencia contratada igual o superior a TRESCIENTOS (300) kW que no alcanzaron el objetivo de ahorro establecido en el programa, dado que la misma calculó desde la vigencia de la Resolución ENRE Nº 628/2008, un valor unitario de los cargos adicionales menor al que corresponde calcular conforme la actual instrucción del ENRE (Resolución ENRE Nº 526/2009). De esta forma, de no efectivizarse el ajuste, implicaría una discriminación respecto de otros usuarios que se encuentran en la misma situación pero que están ubicados en el área de concesión de otras Distribuidoras nacionales, a los que esas compañías les han calculados el valor unitario de los cargos adicionales conforme el criterio ahora instruido por la Autoridad de Aplicación del programa.

    Que por otra parte, ALPLA informa que el 25/02/2010 recibió de la Distribuidora una carta de intimación de corte de energía eléctrica por saldo impago y acompaña copia de la misma.

    Que así las cosas, se emitieron las Notas ENRE N° 92.292 y N° 92.293 a la Distribuidora y a ALPLA, respectivamente, a efectos de que remitan información pertinente respecto a la presentación antes mencionada y/o acompañen la documentación que estimen corresponder.

    Que respecto de la primera Nota mencionada, la Distribuidora remitió Nota de Entrada N° 166.930, con similar contenido a la Carta N° DDC/gc N° 028/2010, antes aludida.

    Que posteriormente, mediante Nota de Entrada N° 167.231 del 11 de marzo de 2010, ALPLA informa que ha detectado un error sobre la factura de consumos eléctricos emitida por “EDENOR S.A.” N° 3009000089477 del 02/03/2010 por PESOS CUATROCIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS SESENTA CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($ 411.560,73) y la factura N° 300900008844 del 01/02/2010 por PESOS TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIUNO CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 393.121,84), en las cuales ha anexado un ajuste al cargo del PUREE por PESOS CIENTO DIECISEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS ($ 116.392), el cual ascendería a un total de PESOS SEISCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS ($ 640.156) al 01/01/2009, (“EDENOR S.A.” ha decidido aplicarlo en SEIS (6) cuotas de PESOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS -$ 58.196-). En este sentido, sostiene que “EDENOR S.A.” ha obrado con negligencia e inobservancia, debido a que el error es ajeno a ellos. Consecuentemente, han realizado un (1) pago a cuenta de la última factura por PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($ 353.364,73).

    Que, asimismo, en las Notas de Entrada N° 168.416, 169.374, 170.397, 171.475, ALPLA describe una situación análoga a la anterior.

    Que similar situación presentan Fundación Temaiken (Notas de Entrada N° 167.119, 169.371) en SIETE (7) cuotas de PESOS DOS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES ($ 2.193); Papelera La Milagrosa SRL (Notas de Entrada N° 167.228, 168.427, 170.400, 171.476) en SEIS (6) cuotas de PESOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($ 1.992,83); EXAL Argentina S.A. (Notas de Entrada N° 167.229, 168.424, 169.372, 170.398, 171.479, 172.279) en ONCE (11) cuotas de PESOS DIECISIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($17.999,82); Etiquetas Manuel Arslanian S.A. (Notas de Entrada N° 167.230, 167.726, 168.428, 170.399, 171.477) en SEIS (6) cuotas de PESOS CINCO MIL CUATROCIENTOS CUATRO ($ 5.404); Plasvan S.A. (Notas de Entrada N° 167.386, 169.562, 170.894, 172.099) en SEIS (6) cuotas de PESOS TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($ 3.220,33); Refres Now S.A. (Notas de Entrada N° 168.222, 168.223) en SEIS (6) cuotas de PESOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($ 43.238,83); Johnson Matthey Argentina S.A. (Nota de Entrada N° 170.454) en SEIS (6) cuotas de PESOS OCHO MIL NOVENTA Y DOS ($ 8.092); Sandoz S.A. (Notas de Entrada N° 169.840, 170.336, 170.059, 170.724) en TRES (3) cuotas de PESOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS CON DIECISIETE CENTAVOS ($ 9.832,17); Alfavinil S.A. (Nota de Entrada N° 172.097) en ONCE (11) cuotas de PESOS SEIS MIL NOVENTA Y TRES CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 6.093,45); y Biogénesis-Bagó S.A. (Notas de Entrada N° 171.482, 171.484) en SEIS (6) cuotas de CINCO MIL NOVENTA Y SEIS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($ 5.096,33).

    Que al respecto, cabe consignar que, la Resolución SE N° 745/2005 establece en los Artículos 8 y 9 del ANEXO I, los cargos adicionales por consumo en exceso, en los que señala que el “valor del cargo adicional para cada KILOVATIO HORA (kWh), valorizado como el cargo variable de la energía correspondiente a su subcategoría tarifaria”.

    Que, posteriormente y de acuerdo a las atribuciones que le otorga al ENRE el Artículo 6 de la mencionada Resolución y el 14 del Anexo a la misma, la Resolución ENRE N° 355/2005 establece en el Artículo 1 que “…la base de cálculo para los valores unitarios de los cargos adicionales que serán aplicados por las empresas “EDESUR S.A.”, “EDENOR S.A.” y “EDELAP S.A.” en sus jurisdicciones de acuerdo a lo establecido en los Artículos 8 y 9 del Anexo I de la Resolución SE N° 745/2005 y en el considerando octavo de la presente Resolución, serán los cargos variables determinados por la Resolución ENRE N° 3/2005…”. Es decir, que se establecen los cargos variables a ser utilizados. Dado que los precios de BT, MT, y AT < 300 kW eran iguales a los > 300 kW, los cargos son coincidentes. Pero cabe destacar, que en el cuadro tarifario se explicitan los valores para cada tramo horario para cada uno de los niveles de tensión mencionados y para cada nivel de demanda de potencia.

    Que mediante la Resolución SE N° 1.169/2008 se aprobó la reprogramación Trimestral de Invierno 2008 correspondiente al período entre el 1 de agosto de 2008 y el 31 de octubre de 2008 y la Programación Estacional de Verano correspondiente al período comprendido entre el 1 de noviembre de 2008 y el 30 de abril de 2009 ambas para el MEM.

    Que en la misma se sancionaron valores diferentes para los distintos niveles de demanda de la categoría T3, lo que a su vez se vio reflejado en los cuadros tarifarios aprobados por el ENRE mediante la Resolución ENRE N° 628/2008 y subsiguientes. En este sentido lo entendieron “EDESUR S.A.” y “EDELAP S.A.”, quienes aplicaron distintos cargos para cada nivel de potencia.

    Por el contrario, “EDENOR S.A.” comete un error al emplear para todos los usuarios T3 el mismo cargo adicional.

    Que respecto a la retroactividad del acto, la Ley de Procedimientos Administrativos establece en su Artículo 13 que: “…El acto administrativo podrá tener efecto retroactivo- siempre que no se lesionaren derechos adquiridos- cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado…”. Este Artículo permite la aplicación retroactiva del acto en determinadas situaciones jurídicas, asumiendo un carácter excepcional, pero la regla sigue siendo la irretroactividad del acto administrativo.

    Que la irretroactividad del acto es un principio general del derecho, que encuentra su justificación en la tutela de la estabilidad y seguridad de las relaciones jurídicas nacidas o extinguidas de manera legítima.

    Al respecto la Procuración del Tesoro de la Nación, en el Dictamen 208/2002 del 11/07/2002 ha interpretado que: “…De acuerdo al principio, de derecho privado y público, contenido en el Artículo 3 del Código Civil, las leyes rigen ex nunc, para el futuro y excepcionalmente pueden regir para el pasado, es decir, pueden tener efecto retroactivo ex tunc. La intención del legislador de dar efecto retroactivo a una ley debe resultar de una declaración expresa, o de otra forma inequívoca, la regla es la irretroactividad y dicha regla es extensiva a cualquier ámbito del derecho…”.

    Que tal como dispone la norma, existen dos supuestos en los cuales se admite la retroactividad del acto: a- cuando el mismo se dictase en sustitución de otro acto revocado; b- cuando favoreciese al administrado.

    Que respecto al segundo supuesto se distinguen dos casos: i) cuando una ley de orden público prescriba la retroactividad de determinados actos administrativos, siempre que no se afectaren derechos patrimoniales ya incorporados a la esfera jurídica del administrado; ii) en los supuestos en que la retroactividad haya sido pactada contractualmente y en tanto no se trate de una cláusula abusiva e irrazonable.

    Que asimismo, se considera que existe un “derecho adquirido”, no vulnerable por la retroactividad de una norma o de un acto de alcance individual “…cuando se reúnen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada…” (Comadira Rodolfo).

    Que en concordancia con esa idea la C.N.C.C.F Sala I, 22/10/1998 “El Cerebro SRL” ha resuelto que un acto afecta derechos adquiridos de una empresa usuaria de un servicio y es por ende, ilegítimo al resultar retroactivo, si la reclasificación de aquélla en una nueva categoría de consumidores importa la aplicación de una tarifa mayor que la que anteriormente pagaba.

    Que se observa que la aplicación con carácter retroactivo de la Resolución ENRE N° 526/2009 afectaría los derechos adquiridos de los usuarios, razón por la cual no corresponde que la Distribuidora “EDENOR S.A.” lo haga con el referido carácter, debiendo devolver los montos indebidamente facturados a todo el universo de usuarios afectados por la errónea aplicación de la Resolución ENRE N° 526/2009.

    Que a los efectos del cálculo de los montos por devolver en el concepto referido en el párrafo anterior, la Distribuidora deberá atenerse a lo dispuesto por el Artículo 4 inciso f) del Reglamento de Suministro.

    Que se ha emitido el correspondiente Dictamen Legal, en los términos del Artículo 7 inciso d) de la Ley N° 19.549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para el dictado del presente acto de acuerdo con lo dispuesto en los Artículos 56 incisos a) y d) y 63 incisos a) y g) de la Ley Nº 24.065, en el Artículo 10 de la Resolución ex-S.E. N° 159/1994 y en el punto 2 del Anexo II de la misma.

    Por ello:

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Hacer lugar a los reclamos de ALPLA Avellaneda S.A.; Fundación Temaiken; Papelera La Milagrosa SRL; EXAL Argentina S.A.; Etiquetas Manuel Arslanian S.A.; Plasvan S.A.; Refres Now S.A.; Johnson Matthey Argentina S.A.; Sandoz S.A.; Alfavinil S.A. y Biogénesis-Bagó S.A.

    ARTÍCULO 2.- Instruir a “EDENOR S.A.” a cesar en la aplicación retroactiva de la Resolución ENRE N° 526/2009.

    ARTÍCULO 3.- La Distribuidora “EDENOR S.A.” deberá devolver los montos indebidamente facturados a todo el universo de usuarios afectados por la errónea aplicación de la Resolución ENRE N° 526/2009, para cuyo cálculo deberá atenerse a lo dispuesto por el Artículo 4 inciso f) del Reglamento de Suministro.

    ARTÍCULO 4.- Notifíquese a “EDENOR S.A.”; ALPLA Avellaneda S.A.; Fundación Temaiken; Papelera La Milagrosa SRL; EXAL Argentina S.A.; Etiquetas Manuel Arslanian S.A.; Plasvan S.A.; Refres Now S.A.; Johnson Matthey Argentina S.A.; Sandoz S.A.; Alfavinil S.A. y Biogénesis-Bagó S.A.

    ARTICULO 5.- Regístrese, comuníquese, publíquese en extracto, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE N° 578/2010
    ACTA N° 1122
    Enrique Gustavo Cardesa,
    Vocal Segundo.-
    Luis Miguel Barletta,
    Vicepresidente.-
    Ing. Mario H .de Casas
    Presidente
    Citas legales:Resolución ENRE 0003/2005 Biblioteca
    Resolución ENRE 0355/2005 Biblioteca
    Resolución ENRE 0479/2005 Biblioteca
    Resolución ENRE 0526/2009 Biblioteca
    Resolución ENRE 0628/2008 Biblioteca
    Resolución SE 0159/1994 Biblioteca
    Resolución SE 0745/2005 Biblioteca
    Resolución SE 1169/2008 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Reglamento de suministro Biblioteca
    Código civil - artículo 0003 Biblioteca
    Dictamen PTN 0208/2002 Biblioteca
    Acta 1122/2010 Biblioteca