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CAUSA N° 36.567/2006 “GARHEC S.A. C/ RESOLUCIÓN 772/06 ENRE (EXPTE 202612)”
Buenos Aires, 23 de octubre de 2007.
VISTO:
El recurso directo interpuesto por la parte actora a fs. 2/8, contra la Resolución N° 772/06 dictada por el Ente Regulador de la Electricidad; y
CONSIDERANDO:
I. Que con fecha. 07 de septiembre de 2006, mediante Resolución 772/06, el Ente Regulador de la Electricidad (ENRE) resolvió no hacer lugar al recurso jerárquico interpuesto en subsidio- por GARHEC S.A. contra la Resolución RRAU N° 3257/2004, por cuanto el usuario no había aportado nuevos elementos de juicio y/o probatorios que ameritaran reconsiderar las resoluciones dictadas en aquellas actuaciones administrativas (fs. 85/87 del expediente administrativo N° 36567/06, reservado en esta Sala).
II. Que, contra esa resolución, GARHEC S.A. interpuso y fundó recurso directo en los términos del artículo 81 de la ley 24.065, a fin que se revoque la resolución mencionada, dejándose sin efecto la sanción aplicada, con costas. (fs. 2/8).
Los agravios de la parte actora fueron -en sustancia- que:
a) La sentencia recurrida debe ser declararla nula en mérito a su falta de motivación; ello por cuanto no se basa en prueba alguna para confirmar la sanción, y no tiene cuenta las constancias agregadas por su parte en autos.
b) Los jueces tienen el deber de decidir las causas conforme al principio de congruencia (art. 34, inc. 4 y 163 inc. 6 C.P.C.C.N.), e idéntico principio debe aplicarse a los organismos tales como el ENRE; en aras a evitar la inseguridad jurídica.
c) La aplicación de sanciones requiere un pronunciamiento previo, y mayor debate y prueba para establecer concretamente si ha existido o no el pretendido uso clandestino de electricidad.
d) Ningún perito oficial ha establecido ni realizado inspección alguna que hubiera permitido determinar el aserto del ENRE. Su representada nunca tuvo a la vista ni participó del acta notarial que sirve de base para rechazar las defensas interpuestas; la que se desconoce e impugna en cuanto a su contenido material e ideológico. Además no se ha tenido en cuenta el principio de inocencia que pesa sobre su parte.
e) En autos no queda demostrado el consumo de energía eléctrica clandestinamente, al contrario de la propia documentación agregada en autos surge que existe identidad de consumo en períodos no cuestionados como en periodos cuestionados. Así, en los años 2002, 2003 y 2004 el consumo es idéntico en los meses de diciembre; los meses de noviembre y diciembre de 2004 son dos período lo cuestionados por Edesur, y sin embargo. el ENRE nada de ello tiene en cuenta.
Indudablemente no se consume lo mismo en julio que en diciembre, porque los meses de verano son los de mayor consumo en atención a que en esa fecha se produce el funcionamiento de aparatos de aire acondicionado y más heladeras. Sin embargo, en estas actuaciones Edesur factura todo el año igual.
f) EDESUR, único que toca y controla los medidores, actúa como juez y parte en el proceso, sin saber el usuario si estos miden o no bien. Podría ocurrir que esté mal realizada la medición ya que, según recorte periodístico que se acompaña, más del 60% de los medidores funciona mal.
III. A fs. 70/70vta. y fs. 103 vta. la actora alega hechos nuevos
IV. Emitido el dictamen por el Fiscal General (fs. 68), y contestado el traslado por la demandada (fs. 97/103), llegan los autos a esta instancia.
V. Que, en primer término, se debe señalar que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir a la recurrente en todas y cada una de sus argumentaciones, sino tan sólo en aquellas que sean conducentes para decidirla cuestión planteada (conf. C. SIN., Fallos 278:271; 291:390: 300:584, entre otros; esta sala in re: “Albornoz, Carlos Alberto y otros c/ Ministerio de Economía y Ob. y Serv. Públicos s/ Empleo Público”, sentencia del 04-09-96).-
VI. Que, cabe precisar, resulta. constante la jurisprudencia que ha reconocido la posibilidad por parte del Poder Ejecutivo de actuar como juez administrativo, siempre que contra sus resoluciones se deje expedita la instancia judicial y se de satisfacción al derecho de defensa del infractor (Fallos 205:549); como asimismo, que el control judicial de las resoluciones jurisdiccionales administrativas, debe ejercitarse para proscribir la irrazonabilidad y prescindencia arbitraria de la ley (Fallos 249:715, entre muchos otros; esta Sala in re: “Giorno S.A.”, sentencia del 06-03-96).
Si bien la Corte Suprema sólo ha reconocido la posibilidad de que la administración aplique sanciones siempre que la ley así lo autorice y que las decisiones respectivas se encuentren sujetas a “control judicial suficiente” (Fallos 171:366; 193:408; 198:79; 201:428; 207:90 y 165; 302:524; esta Sala in re: “Carrefour Argentina S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, sentencia del 21-10-98); no menos cierto es que la apreciación de los hechos, la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones pertenece al ámbito de las facultades discrecionales de la administración, en cuyo ejercicio esta no debe ser sustituida por los jueces, a quienes sólo cabe revisarlas en caso de arbitrariedad manifiesta (C.S.J.N. Fallos 303:1029; 304:1033; 306:1792; 307:1282; Sala. III in re: “Giorno S.A. y otro c/ SAGYP Resolución n° 705/94”, sentencia del 10-08-1995, entre muchos otros; esta Sala, in re: “Santacruz, Eduardo Daniel c/ M° de Economía y OYSP Sec. de A.G.y.P. s/ Res. 551/97)
VII. Que, el artículo 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (aplicable en la especie) determina que salvo disposición en contrario: “…los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente las que fueren esenciales); decisivas para el fallo de la causa”.
La libre apreciación de las pruebas reconoce en nuestro ordenamiento el marco legal de la “sana crítica”, expresión que comprende la necesidad de valorar los distintos medios, explicando las razones que ha tenido el juez para formar su convicción al ponderar con un sentido crítico la variedad de pruebas.
La sana crítica se sintetiza en el examen lógico de los distintos medios, la naturaleza de la causa y las máximas de experiencia, es decir el conocimiento de la vida y de los hombres que posee el juez, simples directivas, indicaciones o consejos dirigidos al sentenciador y respecto de los cuales éste es soberano en su interpretación y aplicación. Naturalmente que si es arbitraria o absurda no puede pretenderse la validez de tal determinación judicial (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Editorial Astrea, Tomo 2, página 356; esta Sala in re: “Ayerbe, Lázaro c/ Ministerio de Justicia de la. Nación”, sentencia del 26-5-98; “Martínez, Eliseo David c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios”, sentencia del 16-3-2001).
VIII. Que las constancias de las actuaciones administrativas tienen fuerza probatoria en tanto no sean desvirtuadas por prueba contraria (conf. Fallos 259:398; 260:189; 263:425; 281:173; Sala I, in re: “Caja Nac. de Industria, Comercio y Actividades Civiles c/ Kuperman de Goldsmit, E.”, sentencia del 01-11-79; Sala I, in re: “IFONA c/ Bianchetti, Juan C.”, sentencia del 12-02-91; Sala in re: “Dir. Gral. de Fab. Mil. c/ Neil Malcoln Arg. S.A.”, sentencia del 21-10-87; Sala IV, in re: “Argenova S.A. c/ M° de E.yO.S.P. - Sec. de Agric. Gan. y Pesca - Res. 2282/93”, sentencia del 31-12-96).
IX. Que en el expediente administrativo n° 36567/06, reservado ante esta. Sala, obra copia del acta notarial en virtud de la cual se constata la existencia de una conexión irregular (fs. 7/12 del Expte. Adm).
Concretamente, a fs. 8 se da fe de “la existencia de un cable tipo SYNTENAX color turquesa, que se veía cortado, de aproximadamente 4 por 16 min cuadrados de sección, que salía desde el sótano del local con orientación hacia los cables de la línea subterránea de EDESUR, de 3 por 380/220 Volts, la que se observó sin intervención reciente, solo se vio un empalme recto en dicha red.” Más adelante, da fe de haberse constituido en el interior del local, donde fueron atendidos “por un señor que manifestó ...ser el encargado del local...” Acto seguido se les permitió el ingreso al sótano, para ver hasta dónde llegaba el cable, al técnico de la Oficina de Inspección Técnica Control de Hurto de Edesur S.A. y a la Escribana actuante, dónde observaron “del lado interno dentro del sótano, que coincide con la entrada del cable syntanex antes referido, la existencia de una caja toma de 63 amperes de plastico”. El encargado manifestó que “dicha conexión se alimentaba al tablero de los aire acondicionado del local”. Finalmente, da fe que “la tapa de bornera [del medidor N° 65935480] estaba suelta y sin precintos; con precintas de carcasa tipo plomo con identificación EDESUR. Asimismo se observó que los puentes de excitación de las bobinas voltimétricas de las fases R, S y T, presentaban visibles muestras de manipulación en la chapa de estos, como así también los tornillos, que se veían doblados”.
La existencia. De dicha acta notarial fue comunicada a la actora mediante nota obrante a fs. 16 del expediente administrativo. La contestación a dicha nota obra a fs. 17/18, y su réplica a fs. 19/20.-
X. Que, si bien la actora impugna en su demanda el contenido material e ideológico de dicha acta notarial; sabido que el instrumento público (arts. 994 a 996 Cód. Civ.) no hace más que dar plena fe, salvo exitosa redargución de falsedad, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplido por él mismo, o que han pasado en su presencia (conf Falcón, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, t. III, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2006, p. 329).
El artículo 395 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por su parte, dispone que “la redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad...”.
Por lo tanto, en relación con los instrumentos públicos, por gozar del principio de autenticidad, no resulta suficiente negarlos, sino que hay que impugnarlo primero, y luego en otro acto fundar y probar esa impugnación. Si, por el contrario -y como haocurrido en autos-, no se planteare el incidente dentro del término se tendrá por desistido al impugnante, y el documento se considerará válido (conf. Falcón, Enrique M., op.cit., p. 332).
En un sentido acorde, la Corte Suprema tiene dicho que “cuando la parte invoca la falsedad de un documento en términos categóricos y precisos, configura una impugnación que debe ser acompañada en tiempo oportuno de la utilización del mecanismo del artículo 395, Cód. Proc.” (CSJN, 7/5/98, “Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellschaft c/ Provincia de San Luis", J.A., 1998-IV-565).-
Finalmente, en relación con la omisión de entregar copia del acta labrada, cabe precisar que el artículo 5 ap. II, inc. d) del reglamento de suministro de Edesur dice que se deberá entregar copia del acta al titular “si se lo hallare”(fs. 95vta.); lo que no ocurrió en autos.
XI. Que, más allá de la mayor amplitud de debate y prueba que ofrece esta instancia, la actora no aporta pruebas conducentes para desvirtuar los hechos de los que el acta notarial da plena fe. En efecto, la recurrente acompaña diversas facturas a efectos de demostrar el consumo constante tanto en períodos impugnados como no impugnados. Sin embargo, ante la existencia de una apropiación de energía indebida no registrado, tales documentos carecen de fuerza probatoria en tanto el exceso de energía consumida no puede ser comprobado.
Por ello, la constatación de tapa de bornera suelta y sin precintos, así como las muestras de manipulación en los puentes de excitación y la presencia de tornillos doblados, evidencian un accionar delictivo, que basta a configurar la infracción señalada (conf Esta. Sala in re: “EDESUR S.A. c/ EN - Secretaría de Energía - Resol 578/03”, sentencia del 07-11-05).
XIII Que, por último, el precedente penal qué se acompaña no puede atenderse por las distinciones que tiene con el presente caso. En efecto, a. fs. 2vta de ese precedente surge que allí no se tuvo por acreditado el hecho delictivo de la sustracción de la energía, y que sólo se basaban en los registros de los medidores; no existiendo, como ocurre en autos, acta notarial que constate la existencia de una conexión irregular.
Por lo demás, la rigurosidad que es dable exigir para tener por configurado un ilícito penal, no resulta equiparable a. la que emplea la administración para tener por configurada la contravención que prevé el artículo 5 del reglamento.
XIV. Que, atento que son las pruebas y no las manifestaciones unilaterales de las partes las que deciden los litigios, y visto que las probanzas acompañadas por la actora no logran controvertir lo que surge del acta notarial obrante en autos, cabe tener por configurado, con fuerza de convicción suficiente, el hecho que motiva el cobro del recargo.
Por lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución recurrida, con costas a la vencida (art. 68 C.P.C.C.N.).
Se deja constancia que suscribe la presente el Dr. Jorge Federico Alemany, designado por decreto n° 1144/07 del Poder Ejecutivo Nacional, como Juez de esta Sala V, lo cual ha sido publicado en el Boletín Oficial, el día lunes 3 de septiembre del corriente, ello sin perjuicio de atender los eventuales planteos que las partes puedan realizar en cada caso concreto.
Regístrese, notifiquese y devuélvase.
| Citas legales: | Resolución ENRE 0772/2006 
Código procesal civil y comercial - artículo 163
Código procesal civil y comercial - artículo 386
Ley 24.065 - artículo 81
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