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Causa n° 20606/99: “TRANSENER S.A. c/RESOLUCIÓN 596/96 –ENRE- (EXPTE. 1411/95)”
///nos Aires, 4 de abril de 2000.-
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. El Ente Nacional Regulador de la Electricidad dictó el 17 de octubre de 1996 la res. 596/96 en el expediente E.N.R.E. 1411/95 (conf. copia obrante a fs. 288/297 de esas actuaciones) que, en lo que aquí interesa, dispuso en su artículo 2º "Instruir a Cammesa para que aplicando las sanciones que se detallan en el Anexo de esta resolución, efectúe los descuentos correspondientes sobre la liquidación de la remuneración de "Transener S.A.".
II. La citada medida fue adoptada respecto de dicha firma en su carácter de concesionaria del Servicio Público de Transporte Eléctrico de Alta Tensión, como consecuencia de la salida de servicio de la Línea Rincón-Yacyretá, operada por la transportista independiente Yacylec S.A., que actúa en ese carácter bajo la supervisión de Transener S.A.
III. Contra la resolución citada esta última empresa interpuso recursos de reconsideración y alzada en subsidio (conf. 338/357 de las actuaciones administrativas que en fotocopia corren por cuerda), que le fueron rechazados (conf. 380/386 y 409/412 de esos obrados), lo cual motivó el recurso directo deducido ante este tribunal con fundamento en el art. 76 de la ley 24.065 (fs. 1/8 de las presentes).
IV. Según concuerdan las partes, los hechos que dieron origen a la sanción impuesta fueron los siguientes: el día 16 de agosto de 1995 entre las 3.30 y las 5.22 horas la línea Yacyretá-Rincón, operada por Yacylec, salió de servicio y estuvo indisponible para transmitir electricidad por fallas de un equipo (el interruptor Q-15) instalado en la citada central hidroeléctrica y bajo su control operativo.
V. La discrepancia entre la transportista y el ente se plantea en cuanto la primera sostiene que no cabe responsabilizarla por la falta de fluido eléctrico toda vez que su proveedor fue quien sufrió la indisponibilidad, y que sus equipos estuvieron disponibles durante todo el lapso antes indicado, por lo que no se configura en el caso el supuesto de indisponibilidad del equipamiento propio que constituye la base de su eventual responsabilidad.
VI.- El E.N.R.E. en cambio sostiene que las penalizaciones contenidas en el marco regulatorio y el contrato, constituyen "cláusulas penales" establecidas principalmente para operar como "señales económicas" destinadas a estimular determinadas conductas de los agentes del mercado a través de multar circunstancias puramente objetivas que entrañan resultados disvaliosos desde el punto de vista de la disponibilidad permanente del sistema al que se aspira, correspondiendo a los propios agentes perseguir posteriormente a aquél de ellos que resulte imputable y responsable para la recuperación del equilibrio que desde el punto de vista subjetivo (responsabilidad e imputabilidad) pudiera corresponder.
VII. Explica que el sistema funciona del siguiente modo: la central generadora de electricidad Yacyretá abona un canon a la transportista Yacylec por la transmisión, a través de su línea, de la energía que genera. Dicho canon le es debitado a la primera, y acreditado a la segunda, por la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico Sociedad Anónima (Cammesa), que en virtud del dec. 1192/92 es el Organismo Encargado del Despacho (OED) previsto por el art. 34 de la ley 24.065. Es decir: esta Compañía es la encargada, por un lado de medir la potencia y la energía producida por Yacyretá y entregada a Yacylec para su transporte y, por el otro, de fijar la remuneración o canon a debitar y acreditar, respectivamente, de acuerdo con lo señalado.
En el "sub lite" Yacyretá había programado un trabajo de mantenimiento en su central hidroeléctrica que implicaba la suspensión del suministro eléctrico de la línea de Yacylec. Es lo que se da en llamar "interrupción programada". Después, según surge de las notas agregadas por la actora, esa interrupción se extendió más allá de lo programado y ese período de prolongación fue calificado como "interrupción forzada", constituyendo el lapso por el cual se aplica la sanción a la transportista, sin perjuicio de que ésta lo repita de los terceros responsables.
VIII. Los argumentos expuestos por la transportista independiente vinculados al mérito que debe hacerse de la circunstancia de haber mantenido en disponibilidad todos los elementos de su sistema, fueron descartados en la resolución impugnada sobre la base de que en el contrato de electroducto correspondiente, "se establecen las penalizaciones por interrupción de la transmisión sin hacerse mención a que las causas deben ser imputables a la transportista independiente, por lo tanto corresponden ser sancionados de acuerdo a la formulación realizada, debiendo 'Yacylec S.A.' procurar su recuperación del tercero responsable de la indisponibilidad".
IX. Sin perjuicio de ello, de lo expuesto surge que el punto a dilucidar en primer término es el atinente a si existió una indisponibilidad penalizable, pues de no verificarse tal hipótesis se hallaría ausente el presupuesto necesario de la penalización que es, casualmente, la indisponibilidad ya sea programada o forzosa.
X. De las constancias agregadas a las actuaciones administrativas que corren por cuerda se desprende lo siguiente:
a) El 7 de setiembre de 1995 Cammesa eleva al E.N.R.E. el Documento de Calidad de Servicio de Transporte provisorio (DCSTp), correspondiente al mes de agosto de ese año, respecto de la transportista Transener. En el punto 1.3 de ese documento se deja constancia de que el día 16 de agosto entre las 3,30 y las 5,22 horas, se había producido una indisponibilidad en la línea Yacyretá-Rincón en el equipamiento de la transportista independiente Yacylec S.A, identificándose la causa como "YACY1".
b) A fs. 20 Cammesa eleva al E.N.R.E., el 29 de setiembre de 1995, el Documento de Calidad de Servicio correspondiente al mes de agosto de ese año conjuntamente con las observaciones realizadas por las empresas y las respuestas de Cammesa. En el punto 1.3 se deja similar constancia que en el informe provisorio, aunque a fs. 33 se asienta "YACYl" aparente indisponibilidad por falla en el interruptor Q 15 (propiedad de Yacyretá) en el momento en que lo solicita el usuario (se solicitó un informe a Yacyretá para más precisión)".
c) A fs. 36/37 se agrega la nota enviada por Transener S.A. a Cammesa, con referencia a la "perturbación en barras de C.H. Yacyretá", de la cual se desprende que con respecto a dicho tema, la transportista no tenía información a ese momento, 13 de setiembre de 1995, acerca de los inconvenientes ocurridos ni de las maniobras realizadas en barras de la C.H. Yacyretá, debido a que esa empresa no tenía a su cargo la supervisión de las operaciones de las mencionadas barras. Respecto de lo ocurrido durante el lapso en el que se consideró en situación de indisponibilidad forzada a la línea Yacyretá-Rincón, en dicha nota se consignó, de acuerdo con la información suministrada por la E.T. Rincón de Santa María (propiedad de Yacylec), que a las 3,30 horas se había normalizado la configuración de la estación, pero a las 3,33, al intentar cerrar el interruptor Q15 de 5RIYAl, en extremo C.H.YA, desengancha la línea señalizando recepción y emisión de transferencia de disparo directo. A las 3,39 horas, se vuelve a normalizar la configuración de la estación, no obstante lo cual a las 4,23 horas, al intentar similar maniobra a la descripta se produjo nuevamente el mismo resultado. Desde las 4,24 hasta las 5,15 horas, personal de Yacyretá investigó el motivo que impedía cerrar el interruptor Q15. A las 5,15 horas se cierra dicho interruptor en el extremo C.H.YA. y a las 5,17 se normaliza 1a configuración de la estación.
d) A fs. 39 Transener S.A. agrega como Anexo 2 de su nota de fecha 18 de septiembre de 1995, las observaciones formuladas por Yacylec al Documento de Calidad de Servicio de Transporte provisorio del mes de agosto de 1995, las que obran glosadas a fs. 52/3. En ella la transportista independiente expresa que no se entiende cuál es el equipo supuestamente indisponible consignado en el punto 1.3 del DCSTp dado que esa novedad no constaba en el rubro indisponibilidad de líneas, en tanto en el punto 4 de ese documento se asentó "Indisponibilidad por falla en el interruptor Q15 en el momento en que lo solicita el usuario". La citada empresa ante ello puntualizó que ni su línea de transmisión ni ninguno de los equipos que integraban su sistema estuvieron indisponibles en momento alguno del día 16 de agosto de 1995; que el interruptor Q15 es parte del equipamiento de la C.H. Yacyretá y, en el día en consideración, salió de servicio interrumpiendo la transmisión de energía, por causas que la informante desconocía y que, en todo caso, le eran completamente ajenas. Sostuvo que el "Régimen de Calidad de Servicio y Sanciones del Sistema de Transporte en Alta Tensión" define claramente "...que un equipamiento está indisponible cuando está fuera de servicio por causa propia o por la de un equipo asociado a su protección o maniobra". A lo cual agregó que el propio documento al que se refería había incurrido en contradicción al consignar como indisponible a un equipamiento de Yacylec (que por otra parte no definía) e indicar que la causa de esa indisponibilidad había sido una falla en un interruptor que no integra el sistema de Yacylec. Por todo ello pidió que se eliminara del documento observado la indisponibilidad consignada.
e) A fs. 93/95 corre agregada la respuesta de Cammesa a Transener respecto de las observaciones que ésta formuló al DCSTp de agosto de 1995. En lo atinente a la indisponibilidad de equipamiento de Yacylec, la primera expresa que, a esa fecha (el 29 de setiembre de 1995), no disponía de una explicación tanto de Yacylec como de Yacyretá que indicase cual había sido el motivo por el que se demoró la entrada de la línea, pues Yacyretá no había realizado ninguna observación al DCSTp, no obstante que se le había solicitado un informe, y de lo informado por Transener no surgía cuál había sido la causa de la falla. "De cualquier manera el equipo estuvo indisponible y de recibir Cammesa información de responsabilidad de otro agente lo informará oportunamente".
f) No obstante lo expuesto, a fs. 97 se agrega copia de la "Aclaración de salida 17/08/95" enviada por la Entidad Binacional Yacyretá, recibida en Cammesa el 27 de setiembre de 1995, en la cual la primera informa que "Mediante la presente aclaramos que las salidas de la línea Rincón-C.H. Yacyretá, que se hubieran producido desde aproximadamente la 1,26 horas del 17/08/95 hasta las 5,25 horas del mismo día, fueron ocasionadas por distintas maniobras relacionadas con la salida programada de la C.H. Yacyretá para efectuar un cambio de barras SF6. La duración de las maniobras se debió a fallas en las protecciones de la central".
g) El 25 de octubre de 1995 (fs. 98) Cammesa elevó al E.N.R.E. la nota que le enviara la C.H. Yacyretá, con relación al DCSTp del mes de agosto de ese año, dejando constancia de que aquélla "asume la responsabilidad por la demora de la misma a sus efectos y consecuencias".
h) A fs. 100/4 se agrega el Dictamen técnico y legal del Responsable del Área de Control de Contratos de Concesión del E.N.R.E. que en lo concerniente al caso sostiene que "...su transportista independiente Yacylec S.A. ha incurrido en una serie de incumplimientos al Régimen de Calidad de Servicio estipulado en el Anexo II de su Contrato de Electroducto, consistentes en indisponibilidades de líneas, por lo cual se formulan cargos, como también por el incumplimiento de la transportista en cuanto a sus obligaciones de Supervisión de la Operación y Mantenimiento a cargo de la mencionada transportista independiente...", y a consecuencia de ello se resuelve instruir sumario y formular cargos a Transener S.A. por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 22, inc. a) de su Contrato de Concesión y en el Subanexo II-B de dicho contrato, con respecto a los hechos detallados en el anexo de esa resolución, en el que se consigna como indisponibilidad de la transportista independiente Yacylec S.A. lo ocurrido el l6 de agosto, entre las 3,30 y las 5,22 horas, en la línea Yacyretá-Rincón.
i) A s. 120/140 Transener S.A. presenta su descargo al que agrega como Anexo 3 la nota enviada por Yacylec, respecto a las indisponibilidades imputadas a esa firma, documento obrante a fs. 230/235. En él la transportista independiente alega su falta de responsabilidad respecto de la indisponibilidad imputada a la vez que manifiesta que ello surge del propio texto de la nota con la que Cammesa elevó la aclaración enviada por el Ente Binacional Yacyretá, con lo que se demuestra que las causas de la indisponibilidad fueron imputables exclusivamente a la central hidroeléctrica; a lo que añade que desde el inicio del sumario no se había podido indicar qué equipamiento suyo se encontró indisponible pues todos ellos estuvieron disponibles. Por último señala que el equipo Q15 pertenece a Yacyretá y que, por lo tanto no es de su propiedad, razón por la que lo ocurrido no encuadra en el "Régimen de Calidad de Servicio y Sanciones del Sistema de Transporte de Alta Tensión" que define claramente "...que un equipamiento está indisponible cuando está fuera de servicio por causa propia o por la de un equipo asociado a su protección o maniobra". Concluye en que no corresponde aplicar una penalidad por la indisponibilidad que ocasionó un equipamiento que no es de su propiedad y menos en el caso, ante el reconocimiento de la EBY de que sí existieron indisponibilidades en la línea y que éstas se debieron exclusivamente a la central generadora.
j) A fs. 258/265 obra dictamen técnico del responsable del Área Control de Contratos de Concesión de Servicios Públicos del E.N.R.E., en el cual respecto de la indisponibilidad de la línea Yacyretá-Rincón de la transportista independiente Yacylec S.A., indicado como caso N° 1 del Anexo 3 del descargo, se considera que en el contrato de electroducto correspondiente, se establecen las penalizaciones por interrupción de la transmisión sin hacerse mención a que las causas deben ser imputables a la transportista independiente, motivo por el cual corresponde que esas indisponibilidades sean sancionadas de acuerdo a la formulación realizada, debiendo Yacylec S.A. procurar su recuperación del tercero, responsable de la indisponibilidad.
k) Finalmente, el 17 de octubre de 1996 se dictó la res. E.N.R.E. 596/96 (288/297) que en lo atinente a la indisponibilidad de la línea Yacyretá-Rincón, sobre la base de los mismos argumentos contenidos en el dictamen que antecede, resolvió que correspondía sancionar a la transportista por esa indisponibilidad forzada de su sociedad autorizada.
XI. De acuerdo con el art. 4° del Reglamento de Calidad de Servicio y Sanciones del Sistema de Transporte de Alta Tensión "Se considera que un equipamiento está indisponible cuando está fuera de servicio por causa propia o por la de un equipo asociado a su protección de maniobra". Además, en el caso deben tenerse presente el art. 6° de ese Reglamento que establece que todo equipamiento asociado "al servicio público de transporte" que se encuentra fuera de servicio sin que tal situación proviniera de las órdenes de operación impartidas por la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (Cammesa) o en condición de indisponibilidad programada, será considerado como de indisponibilidad forzada; y el art. 19 en cuanto dispone que la sanción a aplicar a la concesionaria por indisponibilidad forzada o indisponibilidad programada "del equipamiento perteneciente a un transportista independiente", será igual a la que se aplica sobre las instalaciones de la concesionaria, salvo los casos en que el E.N.R.E. establezca regímenes particulares de sanciones.
XII. En el "sub lite" está fuera de discusión, porque en ello coinciden tanto la transportista independiente, como Cammesa y el E.N.R.E., -sobre la base de la nota que la segunda atribuye al Ente Binacional Yacyretá-, que el interruptor Q15 es un equipamiento perteneciente al generador y no a Yacylec S.A., y que al abrirse aquél, la línea Yacyretá-Rincón quedó indisponible al haber fallado las protecciones de la central hidroeléctrica. Sin embargo, durante todo el sumario el E.N.R.E. ha insistido en que corresponde penalizar, cualquiera sea la causa, de la indisponibilidad, que si no es programada -como ya se vio en el considerando anterior- debe calificarse de forzada, sobre la base de sostener que el modo en que se ha instrumentado el sistema de transporte eléctrico importa la responsabilidad objetiva de los sujetos intervinientes en él, quienes han tomado a su cargo el caso fortuito y la fuerza mayor, por lo que deben responder aun por los hechos de terceros.
XIII. No obstante ello, en autos no se ha determinado qué equipamiento de Yacylec S.A. estuvo indisponible, sino que se ha considerado que como no hubo transmisión de corriente eléctrica hubo indisponibilidad y esa sola circunstancia autoriza la penalización.
XIV. La reforma del sistema eléctrico argentino instrumentada a través de la ley 24.065 y sus normas reglamentarias, determinó, como punto de partida, la segmentación vertical del sector, separando la generación del transporte y a ambos de la distribución, y sujetando a cada una de esas etapas a un régimen legal distinto, por las características propias de la actividad.
XV.- Por tal motivo cuando en el Reglamento citado en el apartado XI de la presente, se utiliza la expresión "elementos asociados" deben entenderse por tales aquéllos que se encuentran en esa condición dentro del sistema de transporte de alta tensión, sin que puedan equiparárseles, al menos desde el punto de vista jurídico, otros elementos que si bien integran el sistema en su conjunto, han sido separados por las normas vigentes y sometidos a otro régimen.
XVI. Así se explica que el art. 19 del reglamento antes citado, utilice la expresión "del equipamiento perteneciente a un transportista independiente", ya que si pudiera extenderse también al equipamiento del generador no tendría sentido la limitación que impone esa norma.
Por otro lado, este criterio coincide con el establecido en la res. 61/92 de la Secretaría de Energía Eléctrica, cuando define que han de considerarse instalaciones de generación, cuáles de transporte y cuáles de distribución, estableciendo los límites físicos dentro de los que ellas han de encontrarse.
XVII. Queda así establecido que no se ha acreditado que haya mediado indisponibilidad de un equipo de la transportista independiente o de uno asociado a ella, jurídicamente considerado este último, máxime si se atiende a que ni bien Yacyretá logró cerrar su interruptor reanudando la generación de energía, Yacylec configuró su estación transformadora, lo que obsta a presumir que el equipo de la transportista hubiese estado indisponible.
XVIII. En lo concerniente al alcance que cabe atribuir a la cláusula 4.2 del Anexo I del contrato de electroducto que establece "...Dado que la disponibilidad de las instalaciones se refleja en el pago del canon, su indisponibilidad será penada mediante descuentos al mismo, cualquiera sea el motivo...", corresponde aclarar que lo que no se ha demostrado en las actuaciones que determinaron el dictado de la resolución impugnada, es precisamente que equipo alguno de Yacylec haya estado indisponible, pues lo único comprobado es que la salida fuera de servicio de la línea Yacyretá-Rincón se debió a una falla en un equipo del generador (el interruptor Q-15) y por ello deviene irrelevante examinar si la expresión "cualquiera sea el motivo" contenida en la norma citada, importa que la transportista haya asumido la responsabilidad por hechos de terceros, en este caso su único generador, pues para concluir en esa inteligencia sería necesario una voluntad expresamente manifestada por la concesionaria en el contrato, la cual no existe, de acuerdo a los requisitos que la ley fija para esos casos.
Por lo demás, esa cláusula importa que el canon se paga por el transporte y, en consecuencia, por la disponibilidad de los equipamientos afectados a esa actividad o asociados a ella, lo cual determina excluir de la hipótesis allí contemplada a los casos de indisponibilidades de equipamientos de otros actores del sistema eléctrico nacional. Por ello, la salida de servicio de un equipamiento como consecuencia de una indisponibilidad programada de otro del cual depende para cumplir su función no es penalizable, durante el tiempo en que dure aquella indisponibilidad.
XIX. La conducta seguida por Yacylec ante el conocimiento de la indisponibilidad programada por Yacyretá es irrelevante para apoyar la adopción de medida alguna en su contra, toda vez que la penalidad aplicada no lo fue por el lapso en que duró aquélla sino por el tiempo en exceso que ella demandó. De allí que no se advierte el fundamento del E.N.R.E. para exigir un obrar diferente de la transportista autorizada al conocer las tareas a llevar a cabo por Yacyretá en sus barras, pues si no se ha demostrado que sus equipos estuvieron indisponibles una vez culminados esos trabajos, poco importa si lo estaban durante el tiempo que duró la indisponibilidad forzada.
XX. Además no aparece como razonable que el beneficiario del sistema de transporte de alta tensión que en este caso es el usuario, es decir Yacyretá, ocasione una indisponibilidad forzada y a consecuencia de ello le sea aplicada una penalidad a la transportista, quien después debe repetir por la vía que corresponda de aquel que la ocasionó el valor de esa penalidad, sin contar los otros perjuicios que a ella le origina el hecho de que quede firme la resolución que declara la indisponibilidad de sus equipos por determinado lapso, cuando no lo estuvieron.
XXI. Por último cabe descartar el argumento del ente acerca de que si la indisponibilidad programada también es penalizada, ello comporta que el transportista ha asumido el caso fortuito y la fuerza mayor, en tanto la reparación y mantenimiento de equipos no pueden constituir tales eventos, porque casualmente son previsibles y, además, el sentido de esa cláusula es impedir que la realización de trabajos en los distintos sectores del sistema sea efectuada, con el fin de evitar la menor cantidad de indisponibilidades posibles.
XXII. Los argumentos expuestos constituyen fundamento suficiente para concluir en la ilegitimidad de la medida adoptada por el E.N.R.E., al haberse basado ella en una indisponibilidad de los equipos de la transportista independiente o de sujetos asociados a ella en el transporte que no ha sido mínimamente acreditada y en una interpretación incorrecta del marco normativo aplicable y tampoco existen razones para responsabilizarla por fallas acaecidas en el equipamiento del generador. Ello determina la nulidad de la resolución cuestionada.
Por ello, se deja sin efecto la resolución apelada en cuanto ha sido materia de recurso. Costas a la vencida (art. 68, Cód. Procesal).
A los fines previstos por el art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que se encuentra vacante el cargo de uno de los jueces de esta sala.
Carlos Manuel Grecco. - Jorge Esteban Argento.
| Citas legales: | Resolución ENRE 0596/1996 
Decreto 1192/92
Ley 24.065
Contrato de concesión |
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