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FLP 1319/2016/CS1
Abarca, Walter José y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Energía y Minería y otro s/ amparo ley 16.986.
Buenos Aires, 6 de septiembre de 2106
Autos y Vistos; Considerando:
1°) Que los señores Walter J. Abarca, Evangelina E. Ramírez, María Valeria Amendolara, Héctor A. Quinteros, Mariano S. San Pedro, María Alejandra Martínez, Liliana A. Pintos, Marcelo Feliú, Manuel Elías, Mauricio G. Barrientos y Alicia Sánchez, en su carácter de usuarios y consumidores del servicio de energía eléctrica de las distribuidoras Edesur S.A. y Edenor S.A., y en representación de los usuarios y consumidores de la Provincia de Buenos Aires en su condición de diputados de dicha provincia, promovieron acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y de la ley 16.986 contra el Poder Ejecutivo Nacional (Ministerio de Energía y Minería de la Nación) y el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), con el objeto de que se declarara la nulidad de las resoluciones 6/2016 y 7/2016 del citado ministerio (MINEM) y 1/2016 del ENRE. Mediante dichas resoluciones se aprobó una “Reprogramación Trimestral de Verano para el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM)”, estableciendo nuevos precios de referencia estacionales de la potencia y energía del MEM (resolución MINEM 6/2016), se instruyó al ENRE para que efectúe, a cuenta de la revisión tarifaria integral (RTI), un ajuste del “valor agregado de distribución” en los cuadros tarifarios de Edenor S.A. y Edesur S.A. (resolución MINEM 7/2016) y se aprobaron dichos cuadros tarifarios (resolución ENRE 1/2016). Fundaron la pretendida invalidez en el incumplimiento de la audiencia pública previa -que alegan- se encuentra establecida en el art. 42 de la Constitución Nacional.
Asimismo, solicitaron el dictado de una medida cautelar con el fin de que se suspendiesen los efectos de las resoluciones cuestionadas hasta la realización de la audiencia pública (fs. 3/16).
2°) Que el magistrado de primera instancia estimó pertinente dar inicio a la acción de amparo, “…sin perjuicio de no resultar suficientemente clara la amplia representación invocada por los accionantes en relación a la legitimación activa para promover la acción de amparo en representación del universo de usuarios y consumidores a que hace referencia en la demanda ...”. y difirió su inscripción en el Registro Público de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación hasta tanto se pronunciara sobre el cumplimiento de los recaudos exigidos en el punto 3° del reglamento del mencionado registro, aprobado por la acordada 32/2014 (fs. 19/19 vta.).
3°) Que con posterioridad se presentó como tercero el Secretario General “interinamente a cargo” de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, invocando la representación colectiva de los usuarios del servicio público de electricidad en el ámbito de dicha provincia que residan en las áreas de concesión correspondientes a las empresas Edenor S.A. y Edesur S.A., en virtud de lo establecido en los arts. 55 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 12 de la ley local 13.834 (fs. 51/54).
También adhirieron a la presentación de la parte actora el presidente, el vicepresidente y el apoderado del Partido Justicialista de la Provincia de Buenos Aires (fs. 57/57 vta.).
Más adelante intervino el presidente del “Club Social y Deportivo 12 de Octubre” de Quilmes representando a dicha institución, en su carácter de usuaria del servicio de energía eléctrica de la Provincia de Buenos Aires. Adhirió a la demanda y solicitó que se resolviera la admisibilidad de la acción colectiva identificando al colectivo involucrado (fs. 92/93).
Todos estos pretensores fueron tenidos por presentados y se ordenó la notificación a la “totalidad de las partes” de su participación en el pleito (fs. 55, 58 y 94).
4°) Que el Estado Nacional y el ENRE presentaron el informe previsto en el art. 4° de la ley 26.854 (fs. 112/148 y 175/192, respectivamente). El primero, además, puso en conocimiento del tribunal actuante que no consentía la competencia del juzgado interviniente, en tanto había planteado una inhibitoria ante la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, y acusó la falta de legitimación activa de los actores y de sus coadyuvantes (fs. cit. y 294/299 vta.).
También cumplieron, posteriormente, con la presentación del informe del art. 8° de la ley 16.986 (fs. 230/258 vta. y 259/292).
5°) Que el magistrado de primera instancia tuvo por presentados en tiempo y forma los referidos informes, dispuso el traslado de las excepciones opuestas y, “ ...sin perjuicio de que se encuentra cuestionada la legitimación de todos los accionantes para reclamar en representación de un colectivo de usuarios y consumidores afectados por las medidas atacadas, cuestión que será resuelta en la oportunidad de dictarse sentencia definitiva”, ordenó la inscripción de esta causa en el Registro de Procesos Colectivos (fs. 333/333 vta.).
6°) Que el referido magistrado denegó la medida cautelar peticionada. Para así resolver, y después de un pormenorizado relato de las presentaciones efectuadas por los comparecientes y las partes, de la naturaleza de las medidas precautorias como la solicitada y de los actos cuestionados, consideró que no se encontraban cumplidos los requisitos que, para el dictado de este tipo de medidas contra el Estado, se exigen en la ley 26.854 (fs. 334/345).
Contra esa sentencia dedujeron recurso de reposición con apelación en subsidio los señores Walter J. Abarca, Evangelina E. Ramírez y David Omar Gutiérrez -este último en representación del “Club Social y Deportivo 12 de Octubre” de Quilmes-; y recurso de apelación el Dr. Enrique Marcelo Honores -Secretario General “interinamente a cargo” de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires- y el señor Jorge Landau -en su carácter de apoderado del Partido Justicialista de la Provincia de Buenos Aires- (fs. 348/364 vta., 367/383 vta., 386/399 y 400/404 vta., respectivamente).
Denegadas las revocatorias fueron concedidos los recursos de apelación deducidos y diferido, como consecuencia de ello, el tratamiento de las excepciones de falta de legitimación hasta la resolución de los mentados recursos (fs. 551 vta./552).
7°) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata revocó la decisión de -la anterior instancia y dispuso la suspensión por el término de tres (3) meses de las resoluciones MINEM 6/2016 y 7/2016 y de la resolución ENRE 1/2016 para el ámbito geográfico de la Provincia de Buenos Aires (fs. 558/565 vta.).
Para así decidir, la cámara entendió que: a) no correspondía expedirse respecto de los planteos de inhibitoria y de falta de legitimación activa incoados por el Estado Nacional en atención a que el juez de grado no se había pronunciado sobre ellos y tampoco habían sido materia propuesta en esa instancia; b) se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho invocado en virtud de las disposiciones contenidas en el art. 42 de la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales que integran el bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) en tanto en ellos se reconoce el derecho a la participación ciudadana (art. 23.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 21.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); c) el peligro en la demora se desprendía de la naturaleza del servicio prestado y el riesgo cierto del corte de energía eléctrica ante la imposibilidad de abonar las facturas al vencimiento; d) el ámbito espacial de los efectos de la medida alcanza a todos los usuarios del servicio de energía eléctrica de la Provincia de Buenos Aires en virtud de la legitimación procesal de Enrique Marcelo Honores (Secretario General interinamente a cargo de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires) “..quien en principio resulta -en el caso de autos- legitimado a promover diversos tipos de acciones en los cuales se encuentren afectados los derechos individuales y colectivos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires (conforme el art. 55 de la Constitución y Ley 13834, ambas de la Provincia de Buenos Aires) ..”.
8°) Que, contra dicho pronunciamiento, el Estado Nacional (Ministerio de Energía y Minería de la Nación) y el Ente Nacional Regulador de la Electricidad interpusieron sendos recursos extraordinarios (fs. 603/623 y 625/644 vta., respectivamente), solicitando que se otorgaran efectos suspensivos a sus presentaciones, lo cual fue denegado por la cámara (fs. 650)
Tras cumplirse con la pertinente substanciación (fs. 654/660, 661/668, 669/689 vta., 690/709 y 710/711), los recursos extraordinarios fueron concedidos por el a qua con efecto devolutivo (fs. 721/722 vta.), lo cual motivó la interposición de los recursos de queja respectivos ante esta Corte.
9°) Que el Estado Nacional se agravia, en primer lugar, por la admisión de la legitimación activa de quien se presentó como Secretario General, interinamente a cargo de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires.
Respecto de lo decidido, cuestiona la sentencia recurrida en tanto la considera carente de fundamentación, por no haber atendido los argumentos técnicos que, en materia de energía eléctrica, fueron brindados oportunamente por dicha parte, ni la alegación del interés público comprometido en el caso.
Sostiene que el a quo no se expidió concretamente con respecto a la cuestión debatida, omitiendo examinar si en el caso puntual de los demandantes y sus supuestos representados existía verosimilitud del derecho o el peligro de un daño irreparable en la demora. Al respecto destaca que el tribunal ignoró la ausencia de acreditación del derecho invocado, en la medida en que los actores no acompañaron las facturas correspondientes al servicio del que se dicen usuarios.
Señala que, a partir de afirmaciones dogmáticas y meramente conjeturales, sin realizar examen alguno sobre la naturaleza del servicio prestado, el tribunal dio por acreditados los recaudos exigidos para la procedencia de medidas cautelares como la dictada en autos.
Critica además la carencia argumental del a quo en relación con el único fundamento sostenido en su sentencia, esto es, la necesidad de la celebración de audiencias públicas en el caso de los incrementos aquí cuestionados.
Por su parte el ENRE, a la hora de fundar la procedencia de la apelación extraordinaria, alega que las singularidades de la cuestión objeto de la medida cautelar recurrida exceden el interés particular y conllevan un claro supuesto de gravedad institucional al comprometer instituciones básicas de la Nación, desatendiendo de ese modo el interés general comprometido en la causa.
En relación con la medida apelada, el ente público coincide con los agravios expresados por el Estado Nacional.
10) Que los recursos extraordinarios son admisibles pues, si bien los pronunciamientos atinentes a medidas cautelares son regularmente extraños a esta instancia revisora por no tratarse de sentencias definitivas, cabe hacer excepción a dicho principio cuando tales medidas exceden el interés individual de las partes y afectan de manera directa el de la comunidad (conf. Fallos: 307:1994; 323:3075; 327:1603; 328:900). Por lo demás, la decisión recurrida remite directamente a la interpretación de disposiciones de la Constitución Nacional (arts. 42 y 43; art. 14, inciso 3, de la ley 48).
11) Que con arreglo a jurisprudencia clásica del Tribunal, el ordenado tratamiento de los planteas introducidos por las recurrentes impone examinar, en primer lugar, los agravios enderezados a cuestionar la legitimación invocada por los demandantes para promover esta reclamación con alcances de proceso colectivo, pues si ellos prosperaran resultaría inoficiosa la consideración de las restantes cuestiones invocadas para conocimiento de esta Corte en la instancia del art. 14 de la ley 48.
12) Que ello es así, toda vez que dilucidar la cuestión relativa a la legitimación procesal de los actores constituye, según jurisprudencia del Tribunal (Fallos: 322:528; 323:4098), un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el Tribunal.
En este punto es preciso recordar que, como lo viene subrayando esta Corte, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un “caso” sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos del gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342; 330:3109).
13) Que en las condiciones expresadas, la comprobación de que se observa en el sub lite la presencia de una causa de carácter contencioso a que se refiere el art. 2° de la ley 27, exige considerar en primer lugar la situación del Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, pues la sentencia de la cámara -que hizo lugar a la medida cautelar- se basó en la representación que supuestamente ejercía dicho funcionario. La alzada sustentó su conclusión de considerar legitimada procesal a dicha autoridad para promover acciones en defensa de los derechos individuales y colectivos de los habitantes de dicho Estado, en lo establecido en el art. 55 de la Constitución provincial y en la ley 13.834 (fs. 565 vta.).
14) Que en el examen de este presupuesto jurisdiccional el Tribunal no se encuentra limitado por los desarrollos argumentativos de las partes ni por la conformidad de ellas, desde el momento en que es una formulación aceptada sin excepciones en el ámbito de la justicia federal, el postulado de mayor rigor con arreglo al cual no hay obstáculos para que los tribunales de esta condición, de oficio y en cualquier etapa del proceso, resuelvan acerca de la justiciabilidad de las cuestiones sometidas ante ellos (Fallos: 308:1489 y sus citas; 312:473; 318:1967; 325:2982; 330:5111; 332:1823), pues su ausencia o desaparición importa cancelar la potestad de juzgar (Fallos: 334:236).
15) Que desde esta comprensión, por elementales razones de prelación lógica corresponde examinar si el funcionario que invoca intervenir en la causa por la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires es, efectivamente, la autoridad provincial en cuyas manos la Constitución local (art. 55) y la ley orgánica provincial 13.834 han depositado las atribuciones que se pretenden poner en ejercicio en estas actuaciones. Con particular referencia a esta clase de situaciones, el Tribunal ha subrayado que la representación para estar en juicio en nombre de determinada autoridad se resuelve de conformidad con lo que las leyes dispongan al respecto, no correspondiendo que sea reconocida a cualquiera de los órganos que se la atribuya (causa CSJ 1316/2008 (44-A) /CS1 “Administración de Parques Nacionales c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 26 de marzo de 2014).
16) Que en autos comparece el Secretario General de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, señor Enrique Marcelo Honores, sosteniendo que se encuentra interinamente a cargo de dicho órgano. Dice acreditar dicha condición con el acta n° 12 emitida -en fecha 25 de febrero de 2015- por la Comisión Bicameral Defensor del Pueblo que establece el art. 2°, inc. a, de la ley 13.834 (fs. 33/54).
Sobre la base de la personería invocada, el secretario general se presenta en estas actuaciones y solicita ser tenido por parte “…en calidad de tercero voluntario a los efectos de extender los efectos de la medida cautelar y de la sentencia definitiva a todo el universo de usuarios dentro del territorio provincial a partir del ejercicio de la legitimación colectiva que detento” (fs. 53).
17) Que en la mencionada acta n° 12 otorgada el 25 de febrero de 2015 por los legisladores que componen la Comisión Bicameral Defensor del Pueblo, los miembros que la integran expresaron que (fs. 33):
“…en virtud del vencimiento del mandato del Defensor del Pueblo Dr. Carlos Eduardo Bonicatto que opera inexorablemente el día de la fecha, los miembros presentes concluyen que se torna imprescindible adoptar las medidas conducentes a efectos de evitar la situación de acefalía de dicha institución, garantizando la continuidad de sus funciones. Que luego de una extensa deliberación y en el entendimiento que es imperioso dar continuidad y previsibilidad al Instituto Constitucional del Defensor del Pueblo y siguiendo el espíritu de la ley n° 13.834, los miembros de esta Comisión por unanimidad ACUERDAN: ...TERCERO. Que ante él vencimiento del mandato del Defensor del Pueblo y en cumplimiento de los preceptos que emanan del artículo 11 de la ley 13.834 y del artículo 7° del Reglamento Interno de la Defensoría del Pueblo de la Provincia que fuera aprobado por esta COMISIÓN BICAMERAL mediante ACTA N° 6 de fecha 21 de abril de 2010, la continuidad operativa de dicha Defensoría quedará a cargo de su Secretario General, hasta tanto se culmine con el procedimiento de selección y designación del Defensor del Pueblo, lo que es aprobado por unanimidad de los miembros presentes.”
18) Que el artículo 55 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dispone que: “El Defensor del Pueblo tiene a su cargo la defensa de los derechos individuales y colectivos de los habitantes. Ejerce su misión frente a los hechos u omisiones de la administración pública, fuerzas de seguridad, entes descentralizados o empresas del Estado que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario o negligente de sus funciones. Supervisa la eficacia de los servicios públicos que tenga a su cargo la Provincia o sus empresas concesionarias. Tendrá plena autonomía funcional y política. Durará cinco años en el cargo pudiendo ser designado por un segundo período. Será nombrado y removido por la Legislatura con el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara. Una ley especial regulará su organización y funcionamiento.”
La ley orgánica 13.834 expresamente prevé en su artículo segundo que el Defensor del Pueblo creado por el art. 55 de la Constitución provincial será elegido de acuerdo al siguiente procedimiento:
a) A los treinta (30) días de entrada en vigencia la presente Ley, quedará constituida en el ámbito de la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, una Comisión Bicameral integrada por siete (7) Senadores y siete (7) Diputados, la que dictará su reglamento de funcionamiento. En su composición se deberá mantener la proporción de la representación en cada cuerpo. Tendrá carácter permanente, será presidida en forma alternada y con rotación anual por un diputado en la primera oportunidad y luego por un senador, y adoptará sus decisiones por simple mayoría de votos.
La Comisión Bicameral elaborará una nómina con los candidatos a ocupar el cargo,
b) La nómina elaborada con los candidatos será publicada por un (1) día en no menos de dos (2) medios de comunicación masiva provincial y en el Boletín Oficial.
c) En los cinco (5) días subsiguientes, se podrán formular observaciones respecto de los candidatos propuestos. Las mismas deben presentarse por escrito y fundadas en circunstancias objetivas que puedan acreditarse por medios fehacientes. Los candidatos tendrán acceso a las mismas por el término de cinco (5) días. Cumplido ese plazo, tendrán cinco (5) días para contestarlas.
d) La Comisión Bicameral vencidos los plazos establecidos en el inciso anterior, deberá reunirse a efectos de considerar las observaciones y los descargos si los hubiere, y dentro de los diez (10) días subsiguientes, deberá proponer a las Cámaras de uno (1) a tres (3) candidatos para ocupar el cargo.
e) Dentro de los treinta (30) días, cada Cámara elegirá, por el voto de las dos terceras partes de sus miembros, a uno (1) de los candidatos propuestos.
f) Si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayoría requerida en el inciso anterior debe repetirse la votación hasta alcanzarse la misma.
g) Si los candidatos propuestos para la primera votación son tres y se diera el supuesto del inciso f), las nuevas votaciones se deben hacer sobre los dos candidatos más votados en ella.
La designación se efectuará por resolución conjunta suscripta por los Presidentes de ambas Cámaras y será publicada en el Boletín Oficial.
Por último, el art. 3° de este mismo ordenamiento establece que:
“La duración del mandato del Defensor del Pueblo será de cinco (5) años, pudiendo ser reelegido sólo por un nuevo período”.
19) Que los antecedentes normativos relacionados y el acta n° 12 de la Comisión Bicameral Defensor del Pueblo de la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, sostienen una primera conclusión. El mandato quinquenal por el cual fue designado el Dr. Carlos Eduardo Bonicatto como Defensor del Pueblo feneció el 25 de febrero de 2015, de manera que con arreglo a lo dispuesto en los arts. 6°, inc. c, y 7° de la ley orgánica 13.834, el cargo se halla en la condición de vacancia definitiva.
Ante esta situación, el mencionado artículo 7° de la ley en juego expresamente prescribe que la Comisión Bicameral debe iniciar en el plazo máximo de diez días el procedimiento tendiente a la designación del nuevo titular, previsto en el art. 2° de dicho ordenamiento, antes transcripto.
20) Que frente a la clara comprensión que surge de una versión literal de las disposiciones constitucionales y legales mencionadas, no hay espacio para controversias acerca de que el funcionario que se presenta en este proceso invocando la representación del Defensor del Pueblo de la provincia no se encuentra habilitado para poner en ejercicio las atribuciones que corresponden a dicha Autoridad Provincial.
En efecto, la condición de Secretario invocada por el presentante lo habilitaría únicamente -en el mejor de los casos- para reemplazar al Defensor del Pueblo de presentarse una situación de vacancia temporal, con arreglo a lo dispuesto en el art. 11 de la ley 13.834.
Pero al tratarse de un supuesto en que el Defensor del Pueblo cesó en sus funciones por vencimiento del plazo de su mandato, la ley orgánica califica a la vacancia como definitiva y esta condición obsta a toda intervención de los reemplazantes que prevé el art. 11 con el objeto que se promueve en el sub lite, a la par que constriñe a la Comisión Bicameral de que se trata para abrir el procedimiento parlamentario tendiente a la designación de un nuevo titular de esta Autoridad Provincial.
21) Que frente a la vigencia de un régimen que no ofrece, en este punto, dificultades interpretativas, la pretensión del Secretario General -formulada en su presentación inicial- de tomar intervención y promover una reclamación procesal de naturaleza constitucional por “[encontrarse] interinamente a cargo de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires” (fs. 51), es una vana invocación de un título del que ostensiblemente carece, que pretende encubrir de vestidura jurídica una actuación que, en rigor, se desarrolla de facto.
Ello es así, por un lado, porque nadie ha desconocido que el presentante no ha sido puesto en funciones con arreglo al procedimiento previsto en la Constitución provincial y en la ley orgánica, que establece pormenorizadamente el mecanismo de selección y designación con diversas etapas parlamentarias que dan lugar a un proceso de deliberación dentro de la Legislatura provincial; y, esencialmente, de participación ciudadana, favoreciendo la transparencia, la razonabilidad y el consenso en la designación de una autoridad a la cual se le reconocen ingentes atribuciones en materia de control público y de tutela de los derechos de las personas.
A la conclusión precedente de que el Secretario General no ha sido sometido al procedimiento vigente para constituirse en la autoridad que discrecionalmente invoca, se agrega que su actuación ex nihilo tampoco encuentra sostén constitucional en lo decidido por la Comisión Bicameral en el acta n° 12, del 25 de febrero de 2015, pues en dicha oportunidad el mencionado Cuerpo dio inicio -con arreglo a lo dispuesto en la ley orgánica- al procedimiento previsto para la designación de la autoridad en estado de vacancia definitiva (punto primero) y, concordantemente con ello, estableció que la “continuidad operativa” quedaría a cargo del Secretario General.
Este mandato, desde su significación semántica y teleológica, se limita a los meros actos conservatorios concernientes al funcionamiento de la institución y a la preservación de sus recursos, pero lejos está de resultar una habilitación para que el secretario general asumiera un conjunto de funciones que -en palabras de la ley (art. 11)- comprendieran un virtual reemplazo del Defensor del Pueblo y la autorización para ejercer las altas responsabilidades puestas en sus manos; máxime, cuando la designación de esta autoridad corresponde a la Legislatura por mandato constitucional, ,limitándose la Comisión Bicameral al proceso de selección y proposición de una terna de candidatos, careciendo de toda atribución para efectuar la designación definitiva o transitoria de esta Autoridad Provincial.
22) Que la conclusión alcanzada exime al Tribunal de considerar el planteo de fondo introducido por las recurrentes en punto a la legitimación de esta autoridad local para litigar en sede federal, y lleva a revocar la sentencia de la cámara en cuanto otorgó un efecto colectivo a la medida cautelar con sustento en la legitimación del Defensor del Pueblo.
Este modo de resolver impone considerar la aptitud de los otros demandantes que, como en el caso examinado, promovieron la pretensión invocando la representación del colectivo constituido por los usuarios de energía eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (diputados provinciales a fs. 12; Partido Justicialista de la Provincia de Buenos Aires a fs. 57).
23) Que la legitimación de Walter Abarca y Evangelina Elizabeth Ramírez fundada en su carácter de miembros integrantes de la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires dista mucho, también, de ser un tema novedoso en la doctrina de los precedentes de esta Corte. El trazado de la línea que separa lo permitido de lo proscripto a los legisladores cuando, en esa condición, demandan ante el Poder Judicial, es claro y no deja margen para la duda, ni mucho menos para el error.
24) Que en efecto, en el conocido caso “Thomas, Enrique” de Fallos: 333:1023, este Tribunal tuvo oportunidad de recordar que la regla emana de un conjunto de pronunciamientos (causas “Dromi”, Fallos: 313:863; “Polino” , Fallos: 317:335; “Gómez Diez”, Fallos: 322:528; “Garré”, Fallos: 323:1432 y “Raimbault”, Fallos: 324:2381) en los que se distinguieron supuestos de ausencia de legitimación de aquellos otros en los que tal legitimación podría ser reconocida.
Así, se señaló que “…no confiere legitimación al señor Fontela su invocada 'representación del pueblo' con base en la calidad de diputado nacional que inviste. Esto es así, pues el ejercicio de la mencionada representación encuentra su quicio constitucional en el ámbito del Poder Legislativo para cuya integración en una de sus cámaras fue electo y en el terreno de las atribuciones dadas a ese poder y sus componentes por la Constitución Nacional y los reglamentos del Congreso. Tampoco la mencionada calidad parlamentaria lo legitima para actuar en resguardo de la división de poderes ante un eventual conflicto entre normas dictadas por el Poder Ejecutivo y leyes dictadas por el Congreso, toda vez que, con prescindencia de que este último cuerpo posea o no aquél atributo procesal, es indudable que el demandante no lo representa en juicio”.
25) Que, además, los legisladores no son legitimados extraordinarios en tanto no están mencionados en el art. 43 de la Constitución Nacional. De la ampliación de los sujetos legitimados por la reforma constitucional de 1994, no se sigue una automática aptitud para demandar, sin un examen previo de la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción. Ello es así, en atención a que no ha sido objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial de la Nación conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación por los arts. 108, 116 y 117 de la Constitución Nacional intervenga, de acuerdo con invariable interpretación que el Congreso Argentino y la jurisprudencia de este Tribunal han tomado de la doctrina constitucional de los Estados Unidos, en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 2° de la ley 27.
Solo una lectura deformada de lo expresado por esta Corte en la decisión mayoritaria tomada en la causa “Halabi”, (Fallos: 332:111), puede tomarse como argumento para fundar la legitimación del demandante, pues basta con remitir a lo sostenido en el considerando 9° de dicho pronunciamiento para concluir que, con referencia a las tres categorías de derechos que se reconocen, la exigencia de caso en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional se mantiene incólume “…ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición”.
La sentencia dictada por esta Corte en el mencionado caso “Halabi”, como no podría ser de otro modo, no ha mutado la esencia del control de constitucionalidad que la Ley Suprema encomienda al Poder Judicial de la Nación en los términos señalados en los considerandos precedentes, para convertirlo en un recurso abstracto orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico que es ostensiblemente extraño al diseño institucional de la República.
26) Que lo expresado con relación a los legisladores provinciales es respuesta suficiente con respecto a la inhabilidad del partido político interviniente en autos en cuanto pretende representar en la causa, como asociación, a todos los usuarios de energía eléctrica de la Provincia de Buenos Aires.
En efecto, los partidos políticos son organizaciones de derecho público no estatal, necesarios para el desenvolvimiento de la democracia representativa, y, por tanto, instrumentos de gobierno cuya institucionalización genera vínculos y efectos jurídicos entre los miembros del partido, entre estos y el partido en su relación con el cuerpo electoral; y dentro de la estructura del Estado, como órganos intermedios entre el cuerpo electoral y los representantes. Coexisten para el mantenimiento de la vida social, a cuya ordenación concurren participando en la elaboración y cristalización de normas jurídicas e instituciones, y, vinculados al desarrollo y evolución política de la sociedad moderna, materializan en los niveles del poder las fases de integración y conflicto (Fallos: 310:819, considerando 13).
La relevancia de sus referidas funciones de articulación de la democracia representativa ha justificado su reconocimiento en la mayoría de los ordenamientos constitucionales de posguerra, y su incorporación explícita a nuestra Ley Fundamental mediante la reforma de 1994 (art. 38), en un todo de acuerdo con la interpretación que al punto asignaba con anterioridad este Tribunal (Fallos: 319:1645).
De ahí, que ante las ingentes funciones que les compete a tales agrupaciones como pieza clave para la existencia del régimen representativo, la condición en la cual el partido político pretende incorporarse al frente activo demandante “como asociación” y, desde esta calificación, sumarse como representante del colectivo de usuarios de energía eléctrica, importa exorbitar las facultades del partido a competencias que la Constitución Nacional pone en cabeza de otra clase de personas jurídicas que tienen por objeto la defensa de los usuarios y consumidores, y -con pareja gravedad- de olvidar que los partidos políticos existen por y para el régimen representativo, y en ese alto propósito no deben distraer es fuerzas ni recursos en la continua misión que les asiste para profundizar los derechos políticos de los ciudadanos y la calidad institucional dentro de una sociedad democrática.
27) Que con arreglo a las conclusiones alcanzadas, los Diputados presentantes, el Secretario General de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires y el Partido Justicialista de dicho Estado carecen de legitimación para actuar en representación del colectivo conformado por todos los usuarios del servicio de energía eléctrica del ámbito geográfico de la Provincia de Buenos Aires.
28) Que el Club Social y Deportivo “12 de Octubre” acredita su calidad de usuario del servicio de distribución eléctrica de la Provincia de Buenos Aires mediante las facturas que obran a fs. 70/73 pero, sin embargo, no invoca la calidad de representante de todos los usuarios de la Provincia de Buenos Aires y, por ende, no los puede representar. Por ello, la decisión cautelar de la cámara tampoco puede mantenerse amparándose en la presentación del referido club.
29) Que corresponde destacar a todo evento que, si bien esta entidad no invoca la representación de todos los usuarios de la Provincia de Buenos Aires, sí invoca una representación colectiva más restringida (fs. 92/92 vta.). El alcance y delimitación de esta subcategoría no son, sin embargo, claros. En su presentación afirma que “la grave afectación de nuestros derechos e intereses individuales, replica en una extensa y amplísima cantidad de casos idénticos, similares u homogéneos, de otros usuarios del servicio, con los que tengo una evidente comunidad de intereses” (fs. 92) y luego invoca el art. 16 de la ley 27.098 relativa al Régimen de Promoción de los Clubes de Barrio y de Pueblo (fs. 92 vta.). Al responder al cuestionamiento formulado con respecto a su legitimación realiza consideraciones en torno a la situación de los clubes de barrio y de pueblo (fs. 384/385) Ninguna de ellas es suficiente, no obstante, para delimitar con precisión el colectivo que pretende representar (por ejemplo, si se trata de todos los clubes de barrio y de pueblo, o de aquellos que están en una posición económico-financiera similar a la del club que se presenta en autos, o de aquellos clubes que satisfacen los requisitos del art. 5 de la ley 27.098, etc.). Tampoco el juez de primera instancia ha cumplido, en este aspecto, con los requerimientos del punto 3 del reglamento de Registro Público de Procesos Colectivos aprobado por la acordada 32/2014. Dicho tribunal se limitó, en efecto, a inscribir el proceso en el Registro sin emitir la resolución pertinente (fs. 333).
En ese sentido, esta Corte se ha encargado de enfatizar que la definición del colectivo es crítica para que los procesos colectivos puedan cumplir adecuadamente con su objetivo y que el incumplimiento de tal recaudo por parte de los jueces actuantes en dichos procesos ha conllevado el dictado de decisiones sectoriales sin distinción de categorías de usuarios, tratando de manera igual situaciones heterogéneas.
Esta Corte ha expresado que la adecuada y detallada determinación del conjunto de perjudicados por una conducta o acto permite delimitar los alcances subjetivos del proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos para la procedencia de la acción. Solo a partir de una certera delimitación del colectivo involucrado, el juez podrá evaluar, por ejemplo, si la pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso a la justicia se encuentra comprometido de no admitirse la acción colectiva (conf. doctrina de la causa “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur c/ Loma Negra Cía. Industrial Argentina S.A. y otros”, Fallos: 338:40, y FLP 8399/2016/CS1 “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, sentencia del “18 de agosto de 2016). Como se dijo en este último pronunciamiento, “el cumplimiento de todos estos recaudos debe extremarse cuando las decisiones colectivas puedan incidir -por sus efectos expansivos- en la prestación de un servicio público. Ello es así, en tanto decisiones sectoriales en materia tarifaria pueden afectar la igualdad en el tratamiento de los usuarios, aplicando un aumento para algún sector de la sociedad y no para otro que se encuentra en igualdad de condiciones. Asimismo, decisiones de esta naturaleza pueden alterar el esquema contractual y regulatorio del servicio, afectando el interés general comprometido en su prestación”.
El análisis sobre la concurrencia de estos recaudos debe ser más riguroso cuando, como en el caso de autos, se trata de una medida cautelar tomada en el marco de un proceso colectivo. En estos supuestos este Tribunal ha establecido que “resulta imprescindible acentuar la apreciación de los parámetros legales exigidos para su procedencia, ya que las garantías del debido proceso y la igualdad ante la ley se ven particularmente comprometidas” (Fallos: 337:1024).
Corresponde por ello reenviar las actuaciones al juez de primera instancia, a fin de que verifique si el Club Social y Deportivo “12 de Octubre” representa alguna categoría determinada de clubes. En particular, deberá identificar en forma precisa el colectivo involucrado en el caso, evaluar la eventual idoneidad del representante y establecer el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todos aquellos que pudieran tener un interés en el resultado del litigio. Deberá tener presente, asimismo, que respecto de los clubes de barrio y de pueblo estarían involucrados “intereses individuales homogéneos”, exigencia que -a los fines de otorgar carácter colectivo a este proceso- requiere examinar si su tutela mediante procedimientos individuales comprometería seriamente el acceso a la justicia (Fallos: 332:111; 336:1236; 337:196; FLP 8399/2016/CS1 “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros cl Ministerio de Energía y Minería si amparo colectivo”, sentencia del 18 de agosto de 2016).
Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora General de la Nación se declaran admisibles los recursos extraordinarios y se revoca la sentencia apelada, con el alcance definido en los considerandos 27 y 28. Vuelvan las actuaciones a fin de que el señor juez de primera instancia proceda con arreglo a lo establecido en el considerando 29. Con costas en todas las instancias (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Notifíquese y remítase. S u p r e m a C o r t e: -I- La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la medida cautelar que suspendió, por el término de tres meses, las resoluciones 6/2016 y 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y la resolución 1/2016 del Ente Nacional Regulador de la Electricidad para el ámbito geográfico de la provincia de Buenos Aires (fs. 558/566).
Relató que un grupo de diputados de la provincia de Buenos Aires, en ese carácter y en calidad de usuarios e invocando la representación de los usuarios afectados de esa provincia, promovió una acción de amparo a fin de que se declare la nulidad de las resoluciones mencionadas bajo el argumento de que dispusieron incrementos exorbitantes en las facturas de electricidad sin celebrar audiencia pública. Señaló que el Defensor del Pueblo de la provincia de Buenos Aires, el Presidente, Vicepresidente y apoderado del Partido Justicialista de esa provincia y el Presidente del Club Social y Deportivo 12 de Octubre se presentaron como terceros y adhirieron a la demanda.
En primer lugar, en relación con los planteas de inhibitoria y de falta de legitimación activa, la cámara señaló que esas cuestiones no fueron tratadas en la decisión apelada y tampoco fueron cuestionadas por los recurrentes. Por lo tanto, entendió que no correspondía pronunciarse sobre estos aspectos, que no fueron planteados ante esa instancia.
En segundo lugar, consideró que se encontraban reunidos los presupuestos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada de conformidad con el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el artículo 13 de la ley 26.854.
Por un lado, explicó que estaba acreditada la verosimilitud en el derecho ya que en el caso no se celebró una audiencia pública previamente a que se dictaran las resoluciones impugnadas. Destacó que el artículo 42 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales reconocen el derecho a la participación ciudadana. Asimismo, se recurrió a los argumentos formulados por el mismo tribunal en la causa “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo” (FLP 8399/2016/CA1).
Por otro lado, consideró que también estaba acreditado el peligro en la demora en atención a la naturaleza del servicio afectado y la existencia de un riesgo cierto de interrupción del servicio de energía eléctrica ante la imposibilidad para los usuarios de abonar las facturas al vencimiento. -II- Contra ese pronunciamiento, el Ministerio de Energía y Minería de la Nación y el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) interpusieron recursos extraordinarios (fs. 603/623 y 625/644, respectivamente), que fueron concedidos por el a quo (fs. 721/722).
El Ministerio de Energía y Minería de la Nación argumenta que la sentencia recurrida es equiparable a definitiva pues causa un gravamen irreparable a los intereses del Estado Nacional. Además, alega que existe cuestión federal en tanto se discute la inteligencia del artículo 42 de la Constitución Nacional, las leyes 15.336, 24.065 y 26.854, el decreto 134/2015, las resoluciones 6/2016 y 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y la resolución 1/2016 del ENRE. Asimismo, sostiene que la sentencia incurrió en arbitrariedad y que el caso reviste gravedad institucional.
Con respecto a la legitimación del Defensor del Pueblo de la provincia de Buenos Aires, aduce que se encuentra imposibilitado para ejercer acciones judiciales contra las autoridades nacionales, por lo que no tiene legitimación para cuestionar las resoluciones dictadas por el Ministerio de Energía y Minería de la Nación y el ENRE.
En relación con los presupuestos necesarios para la procedencia de la medida cautelar, afirma que la sentencia impugnada incurrió en arbitrariedad pues tuvo por acreditada la configuración de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora sin explicar cómo se habían probado esos supuestos en el presente caso. Además, asevera que esos requisitos deben analizarse estrictamente cuando la medida cautelar afecta el interés público. En ese marco, objeta que la cámara haya omitido analizar las consecuencias de la suspensión de las resoluciones sobre el abastecimiento y la continuidad del servicio público de transporte y distribución de electricidad. Agrega que la decisión apelada impide que los sectores más vulnerables accedan al beneficio de la tarifa social.
Por otra parte, cuestiona que la cámara haya suspendido las resoluciones con fundamento en que no se celebró una audiencia pública y sin explicar de qué norma surge esa obligación.
Por un lado, indica que la resolución 6/2016 no se refiere a la tarifa de un servicio público, sino a precios de referencia estacionales de la potencia y la energía en el mercado eléctrico mayorista, los cuales son establecidos por la autoridad de aplicación de la ley 24.065, según los procedimientos de la resolución 61/92 de la ex Secretaria de Energía Eléctrica, que no contempla la celebración de audiencias públicas.
Por otro lado, en relación con la resolución 7/2016, señala que la obligación de implementar ese instrumento de participación está prevista únicamente para la Revisión Tarifaria Integral y no para el procedimiento de Adecuaciones Transitorias de Tarifas; en el que se inscribe dicha resolución. Afirma que esa resolución efectuó el reajuste semestral del cuadro tarifario existente en los términos de las actas acuerdo de renegociación contractual, que fueron ratificadas por los decretos 1957/2006 y 1959/2006. Sostiene que esas renegociaciones fueron sometidas a audiencia pública en el año 2005. Añade que la ley 25.790 eximió transitoriamente al Poder Ejecutivo Nacional de ciertas pautas que imponía la ley 24.065.
El ENRE objeta la resolución recurrida en términos similares. En lo sustancial, cuestiona que la cámara haya tenido por acreditados los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar ordenada sin fundar su decisión y sin considerar el interés público involucrado. -IlI- A mi modo de ver, el recurso extraordinario fue correctamente concedido.
Es doctrina de la Corte Suprema que las resoluciones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares no revisten e! carácter de sentencias definitivas en los términos que exige el artículo 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario; sin embargo, ese principio admite excepciones. La decisión aquí recurrida debe ser equiparada a una sentencia definitiva en cuanto suspende la aplicación de normas de carácter general que regulan las condiciones de prestación del servicio de energía eléctrica (doctr. Fallos: 321:1187 y 323:3075). Ello justifica la necesidad de que la Corte Suprema se expida en el presente caso, máxime cuando los apelantes traen una cuestión federal suficiente vinculada a la interpretación y aplicación de normas federales (art. 14, inc. 3, ley 48; Fallos: 318:814 y 338:830). -IV- Con relación al fondo de la cuestión planteada, corresponde destacar las circunstancias relevantes del presente caso.
El 25 y 27 de enero de 2016, el Ministerio de Energía y Minería de la Nación dictó las resoluciones 6/2016 y 7/2016 respectivamente, por las que dispuso un incremento de la tarifa de energía eléctrica que deben afrontar los usuarios para acceder a ese servicio básico. Esos incrementos comenzarían a regir a partir del 1 de febrero del presente año.
En primer lugar, la resolución 6/2016 incrementó los precios de referencia estacionales de la potencia y energía en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM). Además, incluyó diversas regulaciones que impactan en el acceso de los usuarios y consumidores al servicio eléctrico. En este sentido, estableció el Plan Estímulo, a través del cual fijó precios bonificados para los usuarios residenciales que registren ahorro en el consumo de energía (arts. 5 y 6), y creó la Tarifa Social, que implica una bonificación del cien por ciento (100%) del precio de la electricidad hasta un consumo mensual de ciento cincuenta kilovatios hora (150 kWh/mes) y precios bonificados para los consumos excedentes (art. 7).
En segundo lugar, la resolución 7/2016 encomendó al ENRE efectuar un ajuste del valor agregado de distribución (VAD) en los cuadros tarifarios de Edenor SA y Edesur SA (art. 1) y llevar adelante el procedimiento de Revisión Tarifaria Integral (art. 5).
En tercer lugar, la resolución 1/2016 dictada por el ENRE determinó los valores de los nuevos cuadros tarifarios de Edenor SA y Edesur SA.
Asimismo, estas medidas dispusieron un cambio en el financiamiento del esquema tarifario del servicio de energía eléctrica (cf. considerandos resoluciones 6/2016 y 7/2016). De modo similar a lo decidido en el ámbito del servicio básico de gas, se puso en marcha un cambio de un sistema en el cual el Estado asumía un rol central al sostener la generación, distribución e inversión a través de subsidios, a un régimen donde estos conceptos se trasladan sustancialmente, en forma directa; a los usuarios y consumidores.
La implementación de esa nueva política -en oportunidad de fijar el precio estacional de la potencia y energía en el mercado mayorista y el de la distribución- trajo aparejado un aumento extraordinario de la tarifa final que deberían abonar los usuarios y consumidores. En su demanda, la parte actora sostuvo que los hogares que consumen hasta 300 kWh por bimestre deben afrontar aumentos cercanos al quinientos cuarenta por ciento (540%); los que consumen hasta 1.000 kWh, incrementos superiores al setecientos por ciento (700%); y los que consumen más de 1.000 kWh, aumentos de menos del quinientos por ciento (500%) (fs. 6 vta.). Además, afirmó que los usuarios comerciales e industriales deben afrontar aumentos que rondan entre el seiscientos por ciento (600%) y el setecientos cincuenta por ciento (750 %) (fs. 7). A los efectos cautelares, resulta relevante ponderar que la cuantía de tales aumentos no fue controvertida por el Estado Nacional ni por el ENRE, quienes tampoco proporcionaron información sobre el impacto de las medidas en las facturas finales de los usuarios y consumidores. -V- En vista de las circunstancias anteriormente descriptas, entiendo que la resolución recurrida es ajustada a derecho en cuanto entendió que se encuentran reunidos los presupuestos para suspender cautelarmente las mencionadas resoluciones porque fueron adoptadas sin la previa celebración de una audiencia pública.
Cabe aclarar que, no obstante el carácter cautelar del pronunciamiento, en el presente caso procede efectuar un análisis exhaustivo sobre la configuración de los recaudos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora atento a que se encuentra en juego el interés general de la sociedad -cuya defensa incumbe a este Ministerio Público Fiscal por mandato constitucional (art. 120, Constitución Nacional)- vinculado a la continuidad y a la accesibilidad al servicio de energía eléctrica.
Con relación a la verosimilitud del derecho invocada, es pertinente destacar que el artículo 42 de la Constitución Nacional, incorporado en la reforma de 1994, otorgó máxima jerarquía a los derechos de información, consulta y participación de los usuarios y consumidores como así también a la protección de sus intereses económicos.
En alusión a esa norma constitucional, la Corte Suprema expuso recientemente que “en materia tarifaria la participación de los usuarios de un servicio público no se satisface con la mera notificación de una tarifa ya establecida. ( ... ) [E]s imperativo constitucional garantizar la participación ciudadana en instancias públicas de discusión y debate susceptibles de ser ponderadas por la autoridad de aplicación al momento de la fijación del precio del servicio” (“Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, FLP 839912016/CS1, sentencia del 18 de agosto de 2016, considerando 18°, voto de los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco y considerando 14°, voto del juez Maqueda; en adelante, “CEPIS”).
Agregó que “la participación de los usuarios con carácter previo a la determinación· de la tarifa constituye un factor de previsibilidad, integrativo del derecho constitucional a una información 'adecuada y veraz' (artículo 42, Constitución Nacional) y un elemento de legitimidad para el poder administrador, responsable en el caso de garantizar el derecho a la información pública, estrechamente vinculado al sistema republicano de gobierno (artículo 1, Constitución Nacional). Asimismo, otorga una garantía de razonabilidad para el usuario y disminuye las estadísticas de litigación judicial sobre las medidas que se adoptan” (considerando s citados).
En el ámbito del servicio básico de la electricidad, el derecho constitucional a la información, consulta y participación es implementado por la Ley 24.065 de Energía Eléctrica mediante el mecanismo de audiencias públicas (arts. 46 y 48).
Así, el artículo 46 dispone que “[l]os transportistas y distribuidores aplicarán estrictamente las tarifas aprobadas por el ente. Podrán, sin embargo, solicitar a este último las modificaciones que consideren necesarias, si su pedido se basa en circunstancias objetivas y justificadas. Recibida la solicitud de modificación, el ente dará inmediata difusión pública a la misma por un plazo de treinta (30) días y convocará a una audiencia pública para el siguiente día hábil a fin de determinar si el cambio solicitado se ajusta a las disposiciones de esta ley y al interés público”. Por su parte, el artículo 48 dice que “[c]uando, como consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o por denuncia de particulares, el ente considere que existen motivos razonables para alegar que la tarifa de un transportista o distribuidor es injusta, irrazonable, indebidamente discriminatoria o preferencial, notificará tal circunstancia al transportista o distribuidor, la dará a publicidad, y convocará a una audiencia pública con no menos de treinta (30) días de anticipación ... “.
En el marco de la ley 24.065, la audiencia pública es, en definitiva, uno de los mecanismos establecidos a fin de proteger los intereses económicos de los usuarios y consumidores (art. 42, Constitución Nacional). La tutela de esos intereses económicos se encuentra asimismo receptada en el deber de fijar tarifas justas y razonables (arts. 2, inc. d y 40, inc. d, ley 24.065), esto es, que observen los principios de transparencia, certeza, previsibilidad, gradualidad y razonabilidad (“CEPIS”, considerando 32°, voto de los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco y considerando 32°, voto del juez Maqueda).
En tal sentido, no puede obviarse que la fijación de tarifas irrazonables puede afectar el acceso de usuarios y consumidores al servicio básico de energía eléctrica, comprometiendo el goce de derechos humanos y fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales. En efecto, por un lado, se halla involucrada la protección del derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, que comprende alimentación y vivienda adecuados, así como una mejora continua de las condiciones de existencia (arts. 14 bis y 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 11, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y art. 11, Protocolo de San Salvador). En particular, el servicio público domiciliario de energía eléctrica es un servicio indispensable para la salud y la vida digna, que está expresamente comprendido dentro de la noción de vivienda adecuada desarrollada por el sistema de protección de derechos humanos de las Naciones Unidas (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nro. 4, párr. 8).
Por otro lado, se encuentra en juego la protección del derecho a trabajar, a comerciar y ejercer toda industria lícita, entre otros derechos fundamentales (arts. 14, 14 bis y 75, inc. 22, Constitución Nacional). El acceso al servicio básico de electricidad es indispensable para la continuidad de la actividad económica de los comerciantes, las empresas -en especial, las pequeñas y medianas-, las fábricas recuperadas y las cooperativas, de las cuales depende en gran medida la conservación de las fuentes de trabajo.
En este contexto y en el ámbito de conocimiento propio de las decisiones cautelares, los artículos 46 y 48 de la ley 24.065, interpretados a la luz de los derechos constitucionales previstos en el artículo 42 de la Constitución Nacional dan sostén a la exigencia de celebrar la audiencia pública en forma previa a implementar el aumento tarifario dispuesto a través de las resoluciones 6/2016 y 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y 1/2016 del ENRE. De este modo, entiendo que la sentencia apelada valoró adecuadamente la configuración del requisito de verosimilitud en el derecho.
Esta conclusión no es conmovida por los argumentos de los recurrentes tendientes a excluir de la audiencia pública el precio de la electricidad fijado por la resolución 6/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación. En el caso, es intrascendente que se trate de un aumento de los precios de referencia estacionales de la potencia y energía en el mercado mayorista porque lo determinante es el impacto extraordinario que los aumentos han causado, prima facie, en el acceso de los usuarios y consumidores al servicio como resultado del cambio sustancial en el régimen de financiamiento del esquema de la energía eléctrica.
En las circunstancias descriptas, debe primar el derecho de los usuarios y consumidores a participar en la determinación de la tarifa final, ya sea para recibir información adecuada y veraz sobre los aumentos, como para peticionar que la implementación de una nueva política pública no afecte sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional vinculados a la accesibilidad a un servicio básico.
Además, tal como lo resolvió la Corte Suprema en el caso “CEPIS”, el derecho constitucional a la participación no puede ser negado sobre la base de que se trata de una tarifa transitoria y que, en esa circunstancia, la normativa de emergencia -en especial la ley 25.790- habría desplazado la exigencia de audiencia pública. Según surge del acotado marco cognoscitivo de esta instancia cautelar, las resoluciones aquí controvertidas dispusieron un aumento significativo que impacta, de manera inmediata e irreversible, en el acceso de los usuarios y consumidores a un servicio básico y en la planificación de gastos familiares y costos empresariales. Desde el punto de vista de los usuarios, ello descarta el carácter transitorio que le atribuyen los recurrentes a las medidas cuestionadas.
Por lo demás, las audiencias celebradas en el año 2005 no constituyen una instancia de información, consulta y participación suficiente puesto que allí no se informó, deliberó ni se oyó a los usuarios y consumidores sobre las medidas adoptadas por las resoluciones 6/2016 y 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y dado que su situación económica y social se modificó sustancialmente desde ese entonces.
Finalmente, entiendo que se encuentra configurado el presupuesto de peligro en la demora en atención a la relevancia de los aumentos descriptos por los actores y a su aptitud para comprometer el acceso de los usuarios y consumidores a un servicio básico. Como expuse, ello puede afectar el goce de derechos humanos reconocidos en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales. En este contexto, entiendo que el tribunal a quo estimó adecuadamente que la duración del litigio podría tornar ilusorios los derechos invocados por los accionantes, lo que demandaba adoptar una decisión cautelar. -VI- Por último, resta precisar el alcance de la protección cautelar. La resolución recurrida otorgó alcance colectivo a la medida sobre la base de la legitimación del Defensor del Pueblo de la provincia de Buenos Aires. Al respecto, estimo que asiste razón a los recurrentes en cuanto a que tal organismo carece de legitimación de acuerdo con la doctrina de Fallos: 326:663 y 329:4542, dado que se trata de una acción cuyo objeto es controvertir actos de autoridades nacionales.
Por el contrario, el Club Social y Deportivo 12 de Octubre acreditó su carácter de afectado -sin que surja de la causa que reciba un tratamiento tarifario especial- (fs. 70/73). En vista de las circunstancias que paso a exponer, estimo que ese carácter le otorga, prima jade, legitimación para peticionar una protección provisoria en el marco de un caso o causa en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional con el alcance decretado por el a quo.
En efecto, en esta instancia preliminar y urgente, donde aún no se han adoptado medidas ordenatorias del reclamo colectivo vinculado al aumento tarifario de la energía eléctrica y donde todavía el universo de accionantes del sub lite podría ser alterado -ver presentación de la asociación Unión de Usuarios y Consumidores de fojas 567/600-, entiendo que corresponde mantener los efectos colectivos otorgados por el tribunal a quo a la medida cautelar, dado que lo que se encuentra en juego es la tutela cautelar del acceso de los usuarios y consumidores al servicio básico de electricidad y, en definitiva, a derechos fundamentales (arts. 14, 14 bis, 42 y 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 11, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y art. 11, Protocolo de San Salvador). Sobre todo debe tenerse en consideración que se trata de una medida provisoria por el plazo de tres meses.
Recientemente, en el caso “CEPIS”, la Corte Suprema recordó las pautas esenciales a fin de ordenar la tramitación de los procesos colectivos, que adquieren especial importancia en el presente caso puesto que del Registro Público de Procesos Colectivos surge que, con relación al aumento tarifario aquí controvertido, se han iniciado otras acciones por parte de actores de diversa Índole: organismos públicos, asociaciones de consumidores, otras asociaciones y afectados.
A modo de ejemplo, cabe advertir que las asociaciones Consumidores Argentinos y Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) promovieron una acción en representación de todos los usuarios de energía eléctrica del territorio nacional (FSM 33645/2016); la Asociación de Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores (ADDUC) inició una causa invocando la representación de los usuarios de energía de Edesur SA (FLP 24877/2016); el Defensor del Pueblo del partido de Pilar, junto con otros actores no identificados en el registro, promovió una acción invocando la representación de los usuarios del servicio de energía eléctrica del municipio de Pilar (FSM 34143/2016); la Defensoría del Pueblo del municipio de Escobar promovió una acción invocando la representación de los usuarios del servicio de energía eléctrica del municipio de Escobar (FSM 34658/2016); la empresa Frigorífico y Matadero Chivilcoy SA promovió una acción en representación de los usuarios del servicio de energía eléctrica del territorio nacional (FSM 32215/2016); el Intendente de la municipalidad de General San Martín junto con una asociación de consumidores accionaron en representación de los usuarios del servicio de energía eléctrica de ese municipio; entre otros.
En el marco de esa proliferación de juicios, entiendo que la adecuada atención del reclamo colectivo requiere el dictado de medidas ordenatorias, tal como advirtió la Corte Suprema en el caso “CEPIS”. A fin de eludir el dispendio jurisdiccional y la inseguridad jurídica que surgirían de la existencia de múltiples juicios con idénticos y similares objetos y del dictado de sentencias contradictorias, el tribunal destacó la importancia de dar adecuada publicidad de los procesos a través de la inscripción en el registro y de radicar ante el mismo tribunal las causas con objetos idénticos y similares. Con esos mismos fines y en aras de asegurar el derecho de defensa en juicio, enfatizó la necesidad de definir en forma precisa la clase representada y sus sub categorías si las hubiere, determinar la representación adecuada de quienes se arrogan la legitimación grupal, y adoptar medidas para notificar la existencia del proceso a los restantes integrantes del colectivo (considerando 40°, voto de los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco; considerando 40°, voto del juez Maqueda). En el ámbito de los procesos colectivos, las facultades del juez para organizar -incluso subsanando omisiones de las partes- se acrecientan (acordadas 32/2014 y 12/2016) a fin de asegurar que el proceso sea una herramienta eficaz de acceso a la justicia que, a la vez, resguarde el principio del debido proceso.
Esos recaudos, que no fueron cumplidos en el sub lite, son esenciales para ordenar el reclamo promovido por diversos aforados -individuales y colectivos-, así como para decidir, con carácter definitivo, la conformación del colectivo involucrado y su adecuado representante. De modo que, a fin de evitar la frustración de los derechos fundamentales invocados en la presente acción y de otorgar un tratamiento igualitario a los usuarios en materia tarifaria, estimo que corresponde mantener la decisión cautelar con los alcances otorgados por el tribunal a quo. -VII- Por las razones expuestas, corresponde rechazar los recursos interpuestos y confirmar la decisión apelada.
Buenos Aires, 5 de septiembre de 2016. 
| Citas legales: | Resolución ENRE 0001/2016 
Resolución MEyM 0006/2016
Resolución MEyM 0007/2016
Resolución SEE 0061/1992
Acordada CSJ 0032/2014
Decreto 00134/2015
Decreto 01957/2006 (acta acuerdo Edenor S.A. - UNIREN)
Decreto 01959/2006 (acta acuerdo Edesur S.A. - UNIREN)
Ley 00.048
Ley 15.336
Ley 16.986
Ley 24.065
Ley 25.790
Ley 26.854
Ley 27.098
Constitución nacional
Código procesal civil y comercial - artículo 068
Código procesal civil y comercial - artículo 230
Declaración Universal de Derechos Humanos |
| Fallo de Cámara: | Cámara Federal de Apelaciones de La Plata. Sala II, fallo: "Abarca, Walter José y otro c/ Estado Nacional Ministerio de Energía y Minería y otro s/ Amparo Ley 16986". Expte. N° FLP 1319/2016 [7 de julio de 2016] |
| Bibliografía: | Sanguninetti, Juan Carlos "Alcances del control judicial de las tarifas de servicios públicos". En: Revista argentina de derecho de la energía; hidrocarburos y minería. Buenos Aires. Abaco de Rodolfo Depalma. : n° 13(julio de 2017), pp. 221-248 |
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