| Contenido: | Acceso al texto original del dictamen de la Procuración General de la Nación
Acceso al texto original de la sentencia
D. 1084. XXXII y
D. 1032. XXXII. y D. 1040. XXXII.
RECURSOS DE HECHO
Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado
Nacional - P.E.N. -M° de Eco. Obras y Serv.
Públ.- y otros s/ amparo ley 16.986.
S u p r e m a C o r t e:
-I-
A fs. 2/7, el señor Defensor del Pueblo de la Nación y una abogada -por derecho propio-, promovieron acción de amparo contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos), el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS, en adelante) y la empresa Aguas Argentinas S.A., con el fin de obtener que se declare la nulidad del art. 51 y concordantes del Capítulo I, Anexo VII, del decreto N° 787/93 del Poder Ejecutivo nacional; de las resoluciones 8/94 y 12/94 del ETOSS y de toda otra norma que disponga que la facturación del componente medido de la provisión de agua potable y desagües cloacales en los edificios afectados al régimen de propiedad horizontal se efectúe en forma global, con cargo al consorcio de copropietarios respectivo.
Indicaron que la empresa co-demandada comunicó a los usuarios afectados al régimen de la ley 13.512 que, a partir del primer bimestre de 1996, comenzaría a englobar en una sola factura el consumo de cada unidad funcional, por medición de metros cúbicos, que sería remitida al administrador del consorcio para su pago.
También informó que, teniendo en cuenta que la medición de consumos no será individual por departamento, en esa única factura se detallará el consumo global del edificio, la suma de las bases libres correspondientes a cada unidad funcional, el exceso de consumo sobre esta suma y el monto fijo correspondiente a cada unidad, de acuerdo a los porcentuales de dominio registrados en Aguas Argentinas S.A.. Asimismo, previno que las unidades que cuenten con una o más conexiones que las abastezcan de manera exclusiva e independiente de las restantes del inmueble, así como los que opten por ser medidos en forma individual, siempre y cuando la conexión sea técnicamente posible, deberían notificárselo dentro del plazo de treinta días.
Sostuvieron que el nuevo régimen es manifiestamente arbitrario, injusto e irrazonable, ya que un usuario tendría que pagar por un servicio que no utilizó, o que utilizó en menor medida que lo facturado, o que unos copropietarios tendrán que abonar la parte del consumo que le corresponde a otros que, por cualquier motivo, no afronten su pago. Asimismo, como en la mayoría de los casos, por dificultades técnicas o por el alto costo de la instalación, no existen medidores individuales en las unidades que integran un consorcio, ocurrirá que quien no consumió la cantidad de metros cúbicos que, de acuerdo con el porcentual de su unidad le serán reclamados, tendrá que pagarlo indefectiblemente. También, en función de la responsabilidad del consorcio, podría suceder que quien pague puntualmente sus expensas tenga que afrontar importes que no le correspondan para que el servicio no sea cortado.
Afirmaron que las normas impugnadas atentan contra diversas disposiciones constitucionales y legales. Entre las primeras, citaron a los arts. 16, 17, 31, 42, 76 y 99, inc. 21, mientras que, con relación a las segundas, mencionaron a los arts. 29 de la ley N° 24.240, de Defensa del Consumidor y 8 y 13 de la ley 13.512.
Finalmente, señalaron que no es correcto que el art. 72 de la ley 13.577, modificada por la ley 20.324, sirva de fundamento a las resoluciones 8/94 y 12/94 del ETOSS, para atribuir responsabilidad al consorcio por el pago total de facturación del servicio -cuando, por razones técnicas y económicas, no pudieran instalarse medidores en cada unidad pues, si fuera así, la referida disposición, al convertir las obligaciones individuales de cada propietario en obligaciones del consorcio, desnaturalizaría el régimen de la ley 13.512 y, por lo tanto, tal interpretación deviene inconstitucional. En su opinión, cuando la ley faculta al Poder Ejecutivo “para disponer que el responsable del pago de los servicios sea el usuario directo de los mismos, ya se trate del propietario o del consorcio”, está disponiendo, en realidad, la atribución de determinar el alcance de los servicios directos de cada uno, pero no la conversión de su naturaleza. El servicio directo de agua a cargo del consorcio es lo que éste utiliza en los espacios comunes, pero nunca el uso de agua de cada consorcista en forma directa.
A fs. 51/53, ampliaron la demanda y señalaron que, para implementar la modificación del sistema, la concesionaria dotará a los consorcios de un único medidor, trasladándoles la responsabilidad de abonar el importe del consumo y al administrador la de cancelar la factura correspondiente, con excepción de las unidades que cuenten con una o más conexiones de abastecimiento exclusivas e independientes y de los usuarios que opten por la medición individual “siempre que la conexión sea técnicamente posible”, quienes deberían notificar a la prestadora dentro de los treinta días de recibida la información del cambio de sistema.
Asimismo destacaron que, implementar el servicio medido en “zonas residenciales”, es facultativo para la concesionaria, puesto que sólo resulta obligatorio para los usuarios no residenciales (comercio o industria) y de venta de agua en bloque (conf. art. 45 del Anexo I del decreto N° 999/92), pero, en realidad, se trata de una “supuesta opción que no resulta tal” ya que, de acuerdo con un modelo de plano que acompañaron, representativo de la mayoría de las unidades que integran los consorcios de nuestro país, surgiría que a cada una de ellas se le suministra el agua por distintas bajadas, razón por la cual resulta Atécnicamente imposible@ el sistema de medición individual.
-II-
A fs. 155/180; 182/206 y 396/399 vta., Aguas Argentinas S.A.; el ETOSS y el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (MEyOSP, en adelante), respectivamente, presentaron el Informe del art. 8 de la ley N° 16.986 y solicitaron el rechazo de la acción.
La concesionaria, tras aducir la configuración de varias causales que determinarían la improcedencia manifiesta del amparo, expresó que el Defensor del Pueblo se limitó a enunciar una supuesta contradicción entre el sistema vigente y los arts. 42 de la Constitución Nacional y 29 de la ley 24.240, sin acreditar su existencia ni que el acogimiento de su pretensión garantizaría a los usuarios el consumo individual previsto en el último de ellos.
Recordó que se trata de la aplicación de un sistema vigente desde hace más de dos décadas, implementado parcialmente por el decreto 1333/74 -que dispuso la medición global de los consorcios de copropietarios (único técnica y económicamente viable)- y que se funda en el art. 72 de la ley 13.577 (agregado por la ley 20.324), de igual rango y de fecha posterior a la ley 13.512. A su entender, ésta es de aplicación directa al concesionario en virtud de lo dispuesto por el numeral 1.6.1. del contrato de concesión y no de naturaleza reglamentaria, ya que el Marco Regulatorio para la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales establecido por el Poder Ejecutivo como Anexo I del decreto 999/92, mantuvo la obligatoriedad del consorcio de copropietarios al pago previsto en la ley 13.512 y dispuso la aplicación a la concesión de las facultades establecidas en los arts. 72 y 74 de la Ley Orgánica de Obras Sanitarias de la Nación (de aquí en más, O.S.N.) en lo relativo al cobro de servicios (art. 55, incs. a y d).
Dijo que ese sistema se puso en conocimiento del Congreso Nacional a fin de proceder a la concesión del servicio anteriormente prestado por O.S.N. -tal como surge del art. 41 del decreto 999/92-, sin que mereciera objeción alguna y recordó que el Estado Nacional estructuró el sistema tarifario de la concesión, esencialmente, sobre la base del consumo medido (art. 45 del Marco Regulatorio), bajo el cual convocó a una licitación pública nacional e internacional de la que resultó adjudicataria. Todo ello -señaló-, que apuntaba a lograr una utilización más racional del agua, a evitar su derroche y a obtener un sistema más equitativo de facturación, fue tenido especialmente en cuenta por las potenciales prestatarias al confeccionar sus ofertas.
Sostuvo también que el sistema, si bien otorga la posibilidad de constituir como obligado del pago al consorcio de copropietarios, no se limita a los servicios medidos, pues su instrumentación no admite otra solución que la expuesta, ya que los edificios argentinos fueron concebidos en su inmensa mayoría como sistemas centrales que carecen de conexiones independientes, cuya realización, por lo demás, tendría un costo incalculable y traería aparejadas importantes molestias a los usuarios de las unidades cada vez que fuere necesario efectuar la lectura de los medidores, sin perjuicio de lo cual, quien lo desee puede efectuar las obras necesarias, afrontando su costo.
Por otra parte, adujo que si bien el prorrateo de las expensas previstas en el art. 81 de la ley 13.512 debe realizarse proporcionalmente a la superficie de cada una de las unidades, ello no resulta de aplicación automática al servicio de provisión de agua potable, regido por el art. 72 de la ley 13.577, reformado por la ley 20.324. Por el contrario, el art. 61, inc. 41, de la resolución 12/94 del ETOSS, autoriza a los consorcios de copropietarios a proponer parámetros distintos de prorrateo, siempre que no alteren el monto de la factura global y que respondan a cantidades o realidades identificables, sin necesidad de comprobación por parte de la concesionaria. Todo ello demuestra, a su juicio, que implementar el régimen vigente no resulta contrario a los arts. 42 de la Constitución Nacional y 29 de la ley 24.240, máxime cuando, en el caso de Aguas Argentinas S.A., estas disposiciones son de aplicación supletoria, de tal forma que, admitir la pretensión de las actoras, importaría introducir judicialmente una modificación sustancial al régimen de concesión del servicio, facultad que corresponde al Poder Ejecutivo.
El ETOSS, por su parte, también adujo la improcedencia de la vía elegida por los actores -con argumentos similares a los indicados- y, con relación a la cuestión de fondo, dijo que -contrariamente a lo afirmado por aquéllos- no se trata de un “nuevo régimen de facturación”, sino de una institución implementada por la ex-O.S.N. hace más de dos décadas, con fundamento en los arts. 72 y 74 de ley 20.324 y en el decreto reglamentario N° 1333/74, sin que haya generado ningún conflicto de trascendencia.
A continuación, detalló la finalidad de las resoluciones impugnadas, por medio de diversos argumentos técnicos referidos al funcionamiento del servicio y a los beneficios que traerían aparejados para los usuarios, para concluir, en síntesis, que cuentan con sustento en las normas indicadas; en el Marco Regulatorio de la prestación del servicio; en el contrato de concesión (aprobados por decretos 999/92 y 787/93, respectivamente) y en informes técnicos de la Auditoría General de la Nación.
Por su parte, el MEyOSP se concentró en manifestar la improcedencia de la vía elegida, por razones tales como la falta de agravio concreto, la extemporaneidad del planteo o la existencia de otras vías aptas para reclamar, así como en la necesidad de un mayor debate y prueba para decidir la cuestión. En cuanto al fondo del asunto, coincidió sustancialmente con la postura del ETOSS.
-III-
A fs. 422, la titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 6 desestimó la acción, sobre la base de considerar que la ilegalidad o arbitrariedad manifiestas que exigen los arts. 43 de la Constitución Nacional y 11 de la ley 16.986 no aparecen configuradas, dado que la cuestión requiere una amplitud de debate y prueba ajena al reducido ámbito cognoscitivo del amparo.
-IV-
Dicha decisión fue parcialmente revocada por la Cámara de Apelaciones del Fuero -Sala III- a fs. 465/469, tribunal que, si bien rechazó el planteo de inconstitucionalidad del decreto 787/93, por estimarlo adecuado a los arts. 72 y 74 de la ley 13.577, modificada por la ley 20.324 y al art. 55, inc. d) del Marco Regulatorio, aprobado por decreto 999/92, en cambio acogió favorablemente las otras pretensiones deducidas, declarando la nulidad de las resoluciones 8/94 y 12/94 ETOSS.
En lo atinente a la cuestión de fondo, expresó que la ilegalidad de las resoluciones que posibilitan el sistema impugnado y la afectación de un círculo vital de intereses surge en forma palmaria, porque el simple examen de las normas involucradas demuestra que la institución de “responsable” del pago -creada por el art. 72, segundo párrafo, de la ley 13.577, agregado por la ley 20.324- es aplicable exclusivamente al sistema tarifario de cuota fija y al sólo efecto del cobro del servicio.
Esta interpretación se ve reforzada, en su opinión, por las disposiciones de los arts. 75 y 76 de la citada ley, y fue recogida -sin modificaciones- por el Dec6reto 999/92, toda vez que tanto el régimen tarifario que establece (consumo medido y cuota fija), como el de pago de los servicios (art. 55), mantienen la posibilidad de crear la figura del responsable del pago en los sistemas de cuota fija.
Este principio se ve subvertido por las resoluciones 8/94 y 12/94 del ETOSS pues, con el argumento de reglamentar el régimen de facturación al consorcio, en realidad se modifica el sistema de medición, en cuanto se autoriza, en los inmuebles de propiedad horizontal, a medir en forma global, no a los usuarios sino al consorcio. De ello -concluyó- sin norma legal o reglamentaria que lo autorice, las disposiciones cuestionadas alteran de modo ilegal el sistema tarifario, creando un régimen de consumo medido global no previsto en el Marco Regulatorio que, al posibilitar la facturación mediante la medición global, proyecta sus efectos sobre el sistema de medición y cobro; afecta a los usuarios y vulnera el principio de equidad contemplado en el art. 42 de la Ley Fundamental.
-V-
Disconformes con ese pronunciamiento, las demandadas dedujeron los recursos extraordinarios de fs. 476/490 y vta., 492/542 y vta. y 543/555 y vta., fundados en la diversa inteligencia de normas federales, en la existencia de gravedad institucional, así como en la doctrina de la arbitrariedad y, ante la denegación del recurso por esta última causal (fs. 592), tanto el ETOSS como Aguas Argentinas S.A. se presentaron en forma directa ante V.E.
V.1. Recurso del ETOSS:
Sostiene, en lo esencial, que el fallo es arbitrario, pues la Cámara omitió toda referencia al Decreto 1333/74 que, al reglamentar el art. 72 de la ley 20.324, implementó hace más de dos décadas el sistema ahora tachado de nulidad y dio origen a las resoluciones que fueron anuladas.
La sentencia recurrida también adolece de fundamentos valederos, toda vez que son dogmáticas sus afirmaciones respecto de que la facturación global a los consorcios resulta solamente aplicable en el sistema de cuota fija. Ello es así, porque ninguna norma autoriza a hacer tal distinción, sino, por el contrario, todo el plexo normativo está orientado al servicio medido. De no ser así, afirma, carecería de sentido la referencia a las conexiones y la posibilidad de excluir del sistema a los inmuebles que cuentan con conexión individual (arts. 5 y 6 del Régimen Tarifario).
Asimismo, destaca la gravedad institucional del tema a decidir, al concluir que la solución a la que se arribe excede el interés de las partes y afecta a toda la comunidad, pues la sentencia provoca consecuencias negativas, tales como la alteración de las bases de la licitación internacional realizada para la concesión del servicio de agua potable y del contrato respectivo, circunstancias que lesionan la imagen del Estado argentino, al restarle seriedad y credibilidad.
V.2. Recurso de Aguas Argentinas S.A.:
Esta co-demandada coincide sustancialmente con los agravios del ETOSS y, en tal sentido, señala que la decisión recurrida evidencia una interpretación errónea del derecho federal, toda vez que el a quo, al considerar que la facultad acordada por el art. 72 de la ley 20.324 a la ex-O.S.N. es aplicable exclusivamente al sistema de cuota fija, omitió inexplicablemente toda referencia a lo dispuesto en el Decreto N° 1333/74, que importó la aplicación práctica, desde hace ya más de dos décadas, del esquema que desconoce.
En este aspecto, destaca que el citado decreto complementó el régimen establecido en 1963 -mediante el decreto N° 9022/63-, que ya autorizaba la instalación de medidores en edificios de propiedad horizontal, aunque nada disponía sobre la posibilidad de realizar mediciones o facturaciones globales en los consorcios de propietarios y ello demuestra Ben su opinión- que la conclusión del a quo carece de todo sustento “en tanto una norma vigente desde el 11 de mayo de 1974...reconoció en forma terminante que el cobro de los servicios con cargo al consorcio de copropietarios de los inmuebles afectados al régimen de la ley 13.512 resultaba aplicable a los servicios medidos” (énfasis original, v. fs. 522).
Estas disposiciones fueron incorporadas al Marco Regulatorio de la prestación del servicio, aprobado por el decreto N° 999/92 que, en su art. 55, inc. d), dispone que se mantienen las facultades establecidas en los arts. 72 y 74 de la ley orgánica de O.S.N. Bajo ese esquema -dice- se convocó a la licitación pública nacional e internacional de la que resultó adjudicataria y, como es lógico, al igual que todos los participantes, basó su oferta en las condiciones impuestas por el Estado Nacional.
Por otra parte, sostiene que el régimen tarifario de la concesión (anexo VII, del contrato de concesión, aprobado por decreto N° 787/93) no introdujo un esquema novedoso, sino que reprodujo, en esencia, el previsto en la ley 13.577, con las modificaciones introducidas por la ley 20.324 y el decreto N° 1333/74, y la interpretación del a quo se aparta de los antecedentes normativos conducentes para resolver la cuestión.
También se aparta de las pretensiones de las partes, pues considera que los amparistas admitirían un sistema de medición global con facturación individual para cada uno de los titulares de las distintas unidades funcionales, mientras que la decisión recurrida permite la facturación global en los supuestos de cuota fija pero no la medición global con facturación individual.
De esta forma, la admisión de la pretensión deducida afectaría negativamente a los usuarios del servicio, toda vez que incidiría sobre los planes de expansión comprometidos, impediría la utilización de forma más racional del agua y obligaría, al Estado, a acordar una reestructuración tarifaria.
V.3. Recurso del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos:
Los agravios de esta co-demandada son coincidentes con los esgrimidos por el ETOSS, motivo por el cual corresponde remitirse a lo reseñado supra V.1., brevitatis causae.
-VI-
Los recursos extraordinarios interpuestos son formalmente admisibles, pues en autos se encuentra en discusión el alcance e interpretación de normas federales (ley 13.577, modificada por la ley 20.324, decretos 999/92 y 787/93 y resoluciones 8/94 y 12/94 del ETOSS) y la decisión del a quo es contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas (art. 14, inc. 31, de la ley 48).
-VII-
En cuanto al fondo del asunto, adelanto mi opinión en sentido contrario a la procedencia de los recursos deducidos. En primer término, porque el argumento que esgrimen para descalificar a la sentencia de fs. 465/469, por omitir toda consideración del Decreto N° 1333/74, no puede prosperar, a poco que se advierta que fue derogado expresamente por el art. 51 de su similar 999/92, que aprobó el Marco Regulatorio para la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales.
En efecto, aquella norma, que integraba el Régimen Tarifario para la Administración General de Obras Sanitarias de la Nación, aprobado por el Decreto N° 9022/63, fue derogada -junto con éste- por el citado Decreto 999/92 para permitir la concesión del servicio. Ello es así, puesto que este último, en los Capítulos VII y VIII, establece un nuevo Régimen Tarifario y otras disposiciones relativas al pago de los servicios concesionados. En tales condiciones, el razonamiento utilizado por el a quo, para resolver del modo que lo hizo en la sentencia recurrida, es correcto, toda vez que no tenía obligación de considerar una norma ni un régimen derogados.
Es cierto que el Tribunal ha descalificado sentencias que no aplicaban las normas en vigor y conducentes para la resolución de controversias, pero esta circunstancia no se verifica en el sub judice, donde el a quo examinó la regulación vigente del sistema de medición y facturación del servicio de agua.
Es que, aun interpretando del modo más favorable la pretensión de los recurrentes, sólo podría sostenerse que el examen del Decreto N° 1333/74 podía efectuarse a título de antecedente normativo, obiter dictum para conocer cómo estaba regulado el sistema de pago durante el período en que estuvo en vigencia, sin que pueda influir de ninguna manera en el resultado final de la sentencia, atento a su derogación anterior en el tiempo al momento de dictarse aquélla.
Así planteada la situación, cabe recordar que V.E. reiteradamente ha decidido que, a fin de evitar pronunciamientos inoficiosos, debe atenderse a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (conf. doctrina de Fallos: 310:819; 313:1081; 314:1753; 318:342, 2438), jurisprudencia totalmente aplicable al sub lite, máxime cuando -tal como se indicó- estas circunstancias ya existían antes de iniciarse la controversia.
En segundo lugar, y por iguales motivos, considero que tampoco pueden prosperar los agravios relacionados con la falta de seguridad jurídica que provocaría la decisión recurrida, pues es claro que el Marco Regulatorio sólo recoge la institución de “responsable del pago” sin modificar el sistema de medición del consumo. De forma tal que, todos los oferentes que participaron del proceso licitatorio llevado a cabo para concesionar el servicio que prestaba la ex O.S.N., conocían -o debían conocer, obrando con la diligencia que se exige para una operación de esta naturaleza- tanto la derogación del decreto 1333/74 como el hecho que la facultad de los arts. 72 y ss. de la ley 13.577 -introducida por la ley 20.324-, y que, mediante el decreto 787/93 (art. 55, inc. d), se trasladó al concesionario, se refería exclusivamente a la posibilidad de disociar el sujeto obligado al pago, sin incidir sobre el sistema de medición de la provisión de agua. En tales condiciones -a mi modo de ver-, las consecuencias que puedan derivar de cualquier otra interpretación deben ser soportadas por quien la sustente.
-VIII-
Sentado lo anterior, es preciso resaltar que, “encontrándose en discusión el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado” (Fallos: 310: 2200, 2682; 311:2553, 2629; 314:529; 316:27; 321:861, entre muchos otros), circunstancia que exige examinar la interpretación que realizó el juzgador de las normas que rigen el sistema de medición y facturación del servicio de agua, para determinar si, efectivamente, las resoluciones declaradas nulas lo modifican y carecen de sustento normativo.
Al respecto, opino en sentido coincidente con lo resuelto por el a quo a fs. 465/469. Así lo pienso, porque el art. 72 de la ley 13.577 (texto según ley 20.324) sienta un principio liminar en la materia: el responsable del pago de los servicios que prestaba la empresa estatal era el usuario directo -sea el propietario, el consorcio de propietarios, el poseedor del inmueble, el inquilino u ocupante con sustento legal-. Sólo por excepción, cuando se trataba de edificios con varias unidades y que, por razones técnicas, no era posible dotarlas de una conexión independiente, la norma facultaba al Poder Ejecutivo a instituir la figura del responsable [del pago], que ponía en cabeza del consorcio la obligación de abonar los servicios y, consecuentemente, liberaba a la ex-O.S.N. de cobrar en forma independiente a cada propietario (conf. art. 74).
Tal como se relató supra -acápite IV-, el a quo consideró que el sistema reseñado se aplicaba en los supuestos de servicios de “cuota fija” y no al de “servicio medido”, con apoyo en el art. 75 de la norma citada y, a mi modo de ver, esa interpretación se ajusta a derecho, porque tal modalidad de cobro no modifica el sistema de medición, que, en principio, era de cuota fija, como surge nítidamente del propio art. 75 y, en especial, del 76, toda vez que dispone estudiar, cuando las circunstancias lo permitan, un sistema de medición domiciliaria del suministro efectivo de agua potable.
Recién en este punto pueden adquirir relevancia las alegaciones de las apelantes referidas al tantas veces citado decreto N° 1333/74, pero sólo como antecedente normativo de la regulación del sistema de cobro en un período determinado del funcionamiento de la empresa estatal, anterior a la concesión del servicio, sin que, en modo alguno, pueda tener la incidencia que éstas pretenden asignarle con posterioridad a su derogación.
Así, definido con precisión el alcance del sistema instituido por los arts. 72 y ss. de la ley orgánica de la ex-O.S.N., corresponde considerar cómo fue incorporado al Marco Regulatorio de la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales.
En este aspecto, comparto -nuevamente- la conclusión del a quo, ya que es evidente que el decreto 999/92 sólo recogió la figura del “responsable del pago” a efectos del cobro de los servicios que prestará el concesionario, toda vez que el art. 55 del Marco Regulatorio, al determinar los sujetos obligados al pago, aclara expresamente que “se mantienen las facultades establecidas en los Artículos 72 y 74 de la Ley Orgánica de OSN, exclusivamente en lo relativo al cobro de servicios” (énfasis agregado).
Iguales previsiones contiene el contrato de concesión, que incluye el régimen tarifario aprobado por decreto N° 787/93, siguiendo las pautas contempladas en los arts. 43 y ss. del Marco Regulatorio. En efecto, el art. 51 del Anexo VII del contrato prevé que, en los inmuebles sujetos al régimen de la ley 13.512 o divididos en forma análoga, todos los servicios que preste el concesionario podrán ser facturados con cargo al consorcio de propietarios, a quien se instituye como responsable de pago, “de conformidad con lo establecido en el Marco Regulatorio”. Pero ello no significa que -como lo hacen las resoluciones 8/94 y 12/94 del ETOSS y lo sostienen las demandadas- se modifique el sistema de medición en la prestación del servicio, para facturar globalmente al consorcio, sino que, manteniendo el sistema de la ley 20.324 y del Marco Regulatorio, en vez de facturar a cada propietario en forma individual, se pueda emitir una factura total al consorcio.
Esta interpretación se ve reforzada por la disposición del art. 61 del Régimen Tarifario de la Concesión, en la medida que -contrariamente a lo que sostiene Aguas Argentinas S.A.-, la exclusión que allí se prevé de las unidades que cuenten con conexión independiente, es a los efectos de incluirlas en el régimen de consumo medido, para su posterior facturación conforme a ese sistema.
En tales condiciones, la figura del responsable de pago no implica el cambio, en forma automática, del sistema de medición ni pasar a los usuarios de “cuota fija” a uno de “consumo medido” ni, menos aún, autorizar a efectuar una medición y facturación global por consorcio. Aquí radica, en mi opinión, el error de las demandadas: una, al dictar las resoluciones que carecen de sustento legal (el ETOSS) y, la otra, al postular una interpretación que se aparta del Marco Regulatorio del servicio concesionado (Aguas Argentinas S.A.). -IX- Por lo expuesto, opino que corresponde confirmar la sentencia en todo cuanto fue materia de los recursos extraordinarios deducidos.
Buenos Aires, 29 febrero de 2000.-
NICOLAS EDUARDO BECERRA
ES COPIA
D. 1084. XXXII y
D. 1032. XXXII. y D. 1040. XXXII.
RECURSOS DE HECHO
Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado
Nacional - P.E.N. -M° de Eco. Obras y Serv.
Públ.- y otros s/ amparo ley 16.986.
Buenos Aires, 14 de septiembre de 2000.
Vistos los autos: “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional - P.E.N. -M° de Eco. Obras y Serv. Públ.- y otros s/ amparo ley 16.986”.
Considerando:
1°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dictó sentencia, mediante la que se declaró la nulidad de las resoluciones del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios 8 y 12 del año 1994, por las que se reglamentó un sistema de medición global y pago directo por los consorcios de propietarios en los edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal.
Contra esa decisión, interpusieron recursos extraordinarios el citado ente (fs. 476/490), el Estado Nacional (fs. 543/555) y la empresa concesionaria Aguas Argentinas S.A. (fs. 492/542), que fueron parcialmente concedidos a fs. 592 por estar comprometida la inteligencia de normas de naturaleza federal y desestimados con relación a los agravios fundados en la tacha de arbitrariedad, lo cual dio lugar a la presentación por parte del ente regulador y de Aguas Argentinas S.A. de los recursos de queja pertinentes.
2°) Que el E.T.O.S.S. y el Estado Nacional cuestionan la sentencia apelada en cuanto no hizo referencia alguna al decreto 1333/74 -reglamentario del art. 72 de la ley 20.324- y a la consecuente vigencia del sistema al que se refieren las resoluciones impugnadas. Asimismo, sostienen que no tiene fundamento la afirmación de la cámara acerca de que la facturación global a consorcios resulta solamente aplicable a la facturación por sistema de cuota fija, ya que todo el sistema está orientado al servicio medido o al menos no descarta ninguna de las modalidades, y las excepciones son sólo las establecidas en el art. 6° del decreto 787/93.
3°) Que, por su parte, Aguas Argentinas se agravia, en lo sustancial, de que la decisión de la cámara deja de lado lo expresamente previsto al otorgarse la concesión y excede el ámbito de la litis, ya que el Defensor del Pueblo admitió en ella que la empresa se encontraba facultada para proceder a la medición y facturación global a los consorcios en virtud de lo dispuesto en el contrato de concesión.
Sostiene que la cámara omitió hacer alusión al “decreto 1333/74...que importó la aplicación práctica, desde hace ya más de dos décadas, del esquema que la sentencia objeto del recurso desconoce en forma inadmisible” y que carece de todo sustento la afirmación de la cámara referente a que la facturación global en cabeza del consorcio sólo puede operar en los sistemas de cuota fija.
4°) Que por tratarse de un proceso de amparo corresponde señalar, en orden a lo dispuesto en los arts. 14 de la ley 48 y 6° de la ley 4055, que el fallo impugnado es definitivo porque la cámara se pronunció sobre el fondo de la cuestión planteada y declaró la invalidez de las resoluciones de la entidad regulatoria antes indicadas.
5°) Que si bien es cierto, por principio, que la vía excepcional del amparo no sustituye las instancias ordinarias judiciales para traer cualquier cuestión litigiosa a conocimiento de la Corte, no lo es menos que siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo (Fallos: 280:228; 294:152; 299:417; 303:811; 307:444; 308:155; 311:208, entre otros), a fin de que el curso de los procedimientos ordinarios no torne abstracta o tardía, la efectividad de las garantías constitucionales, circunstancias que se configuran en el caso.
6°) Que la cuestión planteada sólo exige la mera confrontación de las resoluciones dictadas por el E.T.O.S.S. con las normas en cuyo marco ejerce sus atribuciones el ente y sobre las que basó el dictado de aquéllas, de lo que se infiere que no se trata de una cuestión que requiera mayor debate y prueba, lo cual también excluiría la procedencia de esta sumarísima vía. En efecto, las constancias de la causa y lo expresado en ella por las partes resulta suficiente para esclarecer si los actos anulados han provocado o no la lesión de los derechos o garantías que se dicen conculcados.
Por su parte, el daño grave e irreparable que se provocaría a los usuarios se deriva de que, al haberles comunicado Aguas Argentinas, en diciembre de 1995, que en fecha próxima se aplicaría el régimen de cobro de servicio medido (ver fs. 39), las consecuencias de ese proceder serían de difícil reparación ulterior, máxime teniendo en cuenta el modo de prorratear el pago del servicio medido globalmente entre los copropietarios, que hará imposible otorgar una reparación adecuada a quienes hayan pagado de más por consumos que no han efectuado.
7°) Que los recursos extraordinarios son formalmente admisibles, pues se encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de normas de carácter federal -ley 13.577, modificada por la ley 20.324; decretos 999/92 y 787/93- y la decisión ha sido contraria al derecho que el recurrente fundó en ellas (art. 14 inc. 3° de la ley 48). Por otra parte, corresponde avocarse al examen de las causales de arbitrariedad invocadas en la medida en que se vinculan, de un modo inescindible, con la alegada prescindencia o errónea aplicación de las disposiciones federales en cuestión (Fallos: 308:1076).
8°) Que cabe señalar, en primer término, que tanto el decreto 9022/63 (Régimen tarifario para la Administración General de Obras Sanitarias de la Nación) como su modificatorio 1333/74, cuya omisión de tratamiento por la cámara reiteradamente invocan los recurrentes para sostener la errónea apreciación del derecho federal en juego y como causal de arbitrariedad, fueron expresamente derogados por el art. 5° del decreto 999/92.
Por ello, corresponde examinar la validez de las resoluciones E.T.O.S.S. 8 y 12/94, cuya ilegitimidad fue declarada por el a quo, a la luz de las normas vigentes, que efectivamente rigen la actuación del E.T.O.S.S. y la concesión.
9°) Que, como resultado del proceso de privatización de la empresa Obras Sanitarias de la Nación, mediante el decreto 787/93 se aprobaron la adjudicación de la concesión del servicio, a Aguas Argentinas S.A., el contrato de concesión y la documentación anexa, entre la que cabe destacar el régimen tarifario de la concesión (anexo VII).
De acuerdo a este último régimen, en los inmuebles sujetos al régimen de la ley 13.512 o divididos en forma análoga, todos los servicios que preste el concesionario podrán ser facturados con cargo al consorcio de copropietarios, quien se instituye como responsable de pago, de conformidad con lo establecido en el marco regulatorio (art. 5°, ver art. 6°).
10) Que los arts. 72 y 74 de la ley 13.577 (ley orgánica de O.S.N.), modificada por la ley 20.324, que otorogaban facultades a la citada empresa estatal, resultan de aplicación a la concesionaria (conf. art. 55 inc. d del marco regulatorio para la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales, aprobado por el decreto 999/92 y numeral 1.6.1 del contrato de concesión).
11) Que las citadas normas de la ley 13.577 facultaban al Poder Ejecutivo Nacional (actualmente al E.T.O.S.S.) para disponer, a propuesta de O.S.N., que el responsable del pago de los servicios que ésta prestaba -y que actualmente presta la concesionaria- sea el usuario directo de los mismos, ya se trate del propietario, consorcio de propietarios, poseedor del inmueble, inquilino u ocupante con sustento legal; asimismo se lo facultaba para crear la institución del responsable cuando se tratara de edificios con varias unidades y por razones técnicas no fuera posible dotar a cada una de una conexión independiente, en cuyo caso el obligado al pago de los servicios sería el consorcio de propietarios.
Por su parte, el art. 74 disponía que desde que se estableciera el régimen a que se refería el art. 72, O.S.N. -actualmente la concesionaria- quedaría excluida de la obligación prevista en el art. 13 de la ley 13.512, de cobrar los servicios sanitarios a cada propietario independientemente.
12) Que mediante la resolución 8/94 (fs. 18/22), el E.T.O.S.S., con fundamento en el art. 72 de la ley orgánica de O.S.N. 13.577 -texto según la ley 20.324- y el decreto 1333/73, otorga a los inmuebles de categoría residencial sometidos a la ley 13.512 que, de acuerdo con el régimen tarifario de la concesión, puedan ser incorporados al sistema de facturación al consorcio y que denunciaran o hayan denunciado ante Aguas Argentinas S.A. el no funcionamiento u organización de una representación común, una “prórroga” para ser ingresados al sistema mencionado (art. 1°). Establece, además, que, en el marco de lo dispuesto en los arts. 5° y 6° del régimen tarifario de la concesión, es obligación de Aguas Argentinas, comunicar a las unidades involucradas y al representante del consorcio de propietarios el cambio de sistema de facturación y sus efectos (art. 3° inc. a).
13) Que, por su parte, mediante la resolución del E.T.O.S.S. 12/94 (fs. 24/32), se disponen las condiciones a las que estará sujeto el ejercicio, por parte del concesionario o los usuarios, de la facultad de facturación que -de acuerdo a lo que expresa la resolución- se halla establecida en los arts. 5° y 6° del régimen tarifario de la concesión.
Se establece que esa facultad sólo podrá ser ejercida cuando no sea posible abastecer a las unidades funcionales de inmuebles sujetos a la ley 13.512 con servicio de agua potable independiente, ya sea por razones técnicas o económicas. Asimismo, se determina que, en los casos en que sea ejercida la facturación de acuerdo a los citados artículos, el usuario será el consorcio de propietarios como persona jurídica responsable del pago del importe total de facturación al inmueble.
Al efecto, se estatuye la siguiente alternativa: a) efectuar una facturación única y global al consorcio de propietarios (art. 5°); o b) emitir una factura única y global, a entregar en el domicilio del inmueble o en la sede de la administración del consorcio de propietarios, si así fuera solicitado y, al mismo tiempo que la factura única, emitir tantas boletas informativas como unidades individuales existan en el inmueble correspondiente, a efectos de que cada propietario y/o poseedor tenga pleno conocimiento del importe que le corresponde a su unidad (art. 6°). El ejercicio de esta última posibilidad implica la aceptación por el consorcio de propietarios del prorrateo a efectuar en unidad, tanto sea que al inmueble se le facture en virtud del capítulo II o del capítulo III del régimen tarifario de la concesión.
El pago parcial no enervará el derecho de la concesionaria a iniciar las acciones administrativas y/o judiciales para el cobro de los importes adeudados con sus accesorios, si subsistiera mora de los montos parciales dejados de pagar (art. 6° inc. 4°, último párrafo).
14) Que de la reseña precedentemente efectuada surge que, mediante las resoluciones E.T.O.S.S. 8 y 12/94 -cuya ilegitimidad fue declarada por la cámara- se establece un sistema de medición global y consiguiente cobro a los consorcios de propietarios, no sólo por los servicios prestados a las partes comunes, sino también por los correspondientes a las unidades funcionales que conforman un edificio, cuyos propietarios son los reales usuarios de aquéllos, y no el consorcio; ello, a pesar de que el marco regulatorio de la concesión establece que estarán obligados al pago el propietario del inmueble o el consorcio de propietarios según la ley 13.512, según corresponda (art. 45 inc. a, anexo I del decreto 999/92), y esta última ley determina que “los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras se cobrarán a cada propietario independientemente” (art. 13, primer párrafo).
15) Que estas disposiciones exceden claramente lo dispuesto en las normas cuya reseña se ha efectuado en los considerandos 9° a 11, las que, al acordar al E.T.O.S.S. la posibilidad de instituir al consorcio de propietarios como responsable por deuda ajena (la correspondiente a los servicios prestados a cada unidad funcional) sólo tienen por objeto que éste efectúe el pago de los servicios, y de ninguna manera habilitan al ente a disponer una medición global del consumo de todo el edificio, cuyo pago será prorrateado de acuerdo a extensión de cada unidad funcional, y no de conformidad al servicio efectivamente prestado y consumido, con grave afectación del derecho de propiedad de los propietarios, constitucionalmente garantizado (art. 17 de la Constitución Nacional).
16) Que, en efecto, la transferencia al consorcio de la responsabilidad por la deuda del usuario sólo se refiere al cobro a éste, ya que el consorcio no es el sujeto de la obligación, sino que lo son los “usuarios”, caracterizados por el marco regulatorio como las “personas físicas o jurídicas que reciban o estén en condiciones de recibir del concesionario el servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales” (art. 4° inc. d, del anexo I del decreto 999/92).
Por ello, si tal como alega Aguas Argentinas S.A., no resulta posible en todos los casos establecer un sistema individual de medición para cada una de las unidades funcionales, para llegar a la real medición de los consumos, sólo podrá facturarse, en su caso, el cargo fijo establecido para cada categoría (arg. art. 45, último párrafo, in fine del anexo I del decreto 999/92 y 12 del anexo VII del contrato- régimen tarifario de la concesión).
17) Que, en definitiva, el consorcio no es sino la persona que, por expresa disposición normativa, ha sido instituida como responsable con la exclusiva finalidad de asegurar la percepción exacta y a debido tiempo del pago, pero no es el deudor de la obligación, por ello, no cabe extender las facultades que las normas otorgan al ente regulador a los fines de normar esa obligación para que éste proceda también a establecer el régimen de consumo medido global.
18) Que cabe señalar, además, que el ente debe ejercer sus atribuciones de acuerdo con las facultades que le han sido otorgadas, de acuerdo con las cuales tendrá a su cargo el control y la regulación de la actividad del concesionario y el servicio que preste, de acuerdo con las atribuciones que se fijan en el capítulo III del anexo I del decreto 999/92 (art. 13). Su finalidad es ejercer el poder de policía y la regulación y el control en materia de prestación del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales en el área regulada, de acuerdo Acon lo establecido en el marco regulatorio” (art. 17).
El E.T.O.S.S. no pudo, en consecuencia, dictar las resoluciones anuladas ya que sólo puede ejercer sus funciones dentro de los límites de las normas que le encomiendan sus facultades, las que, en lo referente a tarifas, sólo le otorgan el poder de verificar la procedencia de las revisiones y ajustes que, en términos del art. 48, deban aplicarse a valores tarifarios, aprobar los cuadros tarifarios y precios de los servicios que preste el concesionario y verificar que el concesionario cumpla con el régimen tarifario vigente (art. 17, incs. j, k y l del marco regulatorio, aprobado por el anexo I del decreto 999/92), pero no desvirtuar el sentido de ese régimen mediante el establecimiento de obligaciones no previstas en él.
19) Que, por último, corresponde desechar el agravio de Aguas Argentinas referente a que la cámara se habría excedido de los términos de la litis, ya que la pretensión esgrimida en el escrito de inicio alude claramente a la declaración judicial de nulidad de las resoluciones del E.T. O.S.S. 8 y 12/94 y, por lo demás, los amparistas dejaron claramente expresa su postura opuesta al régimen establecido por aquéllas, al afirmar que el sistema de medición que se pretende implantar obligará a cada usuario a pagar por el servicio “en proporción a los metros de los que sea propietario en el edificio (en) que habite, con el agravante de que corre el serio riesgo de quedarse sin el servicio para el supuesto (de) que el consorcio no cancele, por el motivo que sea, la factura de la que resulte responsable” (fs. 412).
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se declaran admisibles las quejas, procedentes los recursos extraordinarios y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Agréguense las quejas al principal, reintégrense los depósitos de fs. 1 de los respectivos expedientes, notifíquese y remítase. JULIO S. NAZARENO (en disidencia)- EDUARDO MOLINE O’CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia)- ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT (según su voto)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (en disidencia).
ES COPIA
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A. BOSSERT
Considerando:
Que el infrascripto coincide con los considerandos 1° a 7° inclusive del voto de la mayoría.
8°) Que el art. 13 de la ley 13.512 dispone que los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras se cobrarán a cada propietario independientemente. A tal efecto se practicarán las valuaciones en forma individual, computándose a la vez la parte proporcional indivisa de los bienes comunes.
9°) Que el art. 72 de la ley 13.577 (ley orgánica de Obras Sanitarias de la Nación, modificada por la ley 20.324) prevé que el “Poder Ejecutivo determinará la forma en que se aplicará el principio de la obligación del usuario, quedando facultado para crear la institución del responsable cuando se trate de edificios con varias unidades y por razones técnicas no sea posible dotar a cada una de una conexión independiente, en cuyo caso el obligado al pago de los servicios será el consorcio de copropietarios”.
10) Que el art. 74 de esa ley prescribe que desde que se estableciera el régimen a que se refiere el art. 72, Obras Sanitarias de la Nación habrá de quedar excluida de la obligación prevista por el art. 13 de la ley 13.512, de cobrar los servicios a cada propietario independientemente.
11) Que, asimismo, el art. 75 de la misma normativa dispone que en caso de establecerse el sistema de cobro medido, el Poder Ejecutivo lo reglamentará e introducirá las modificaciones a las disposiciones legales que hubiere dictado, a fin de adecuarlas a las normas que se crearon por dicha ley.
12) Que el examen de los arts. 72 a 76 de la ley 20.324 permite afirmar que allí sólo se contemplaba el régimen de pago de la tarifa por sistema fijo y que para ese único caso se establecía la mencionada excepción al régimen de la propiedad horizontal establecido en la ley 13.512, toda vez que lo correspondiente al sistema de consumo medido quedaba derivado a la reglamentación posterior del Poder Ejecutivo.
13) Que el decreto 999/92, que aprobó el marco regulatorio para la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales, se mantuvo dentro de la orientación marcada por el mencionado art. 13 de la ley de propiedad horizontal, toda vez que aquel decreto dispuso que estarán obligados al pago “el propietario del inmueble o consorcio de propietarios según la ley 13.512, según corresponda” (art. 55 inc. a del mencionado marco regulatorio), lo cual atiende al mantenimiento de la distinción fijada en esa ley entre el pago y responsabilidad del consorcio por gastos comunes, respecto de las deudas por los impuestos, tasas y contribuciones correspondientes a las unidades de cada propietario.
14) Que el art. 45, in fine, de dicho marco regulatorio establece una pauta clara respecto a la forma de cómputo del sistema medido: la incorporación de los usuarios al régimen tarifario de consumo medido, y si no existiere la real medición de los consumos, el concesionario “sólo podrá facturar el cargo fijo establecido para cada categoría”.
15) Que, ante tal régimen normativo, la resolución 8/94 del E.T.O.S.S., otorga una “prórroga” a los inmuebles de categoría residencial sometidos a la ley 13.512 que, de acuerdo con el régimen tarifario de la concesión, puedan ser incorporados al sistema de facturación del consorcio y denunciaran o hayan denunciado ante Aguas Argentinas S.A. el funcionamiento u organización de una representación común. Establece, además, que en el marco de lo dispuesto en los arts. 5° y 6° del régimen tarifario de la concesión, es obligación de Aguas Argentinas S.A. comunicar a las unidades involucradas y al representante del consorcio de propietarios el cambio de sistema de facturación y sus efectos (art. 3, inc. a).
16) Que, asimismo, la resolución 12/94 del E.T. O.S.S. dispone que la facultad de facturación establecida en los citados arts. 5° y 6° del régimen tarifario sólo podrá ser ejercida cuando no sea posible abastecer a las unidades funcionales de inmuebles sujetos a la ley 13.512 con servicio de agua potable independiente, ya sea por razones técnicas o económicas. Además, determina que, en los casos en que sea ejercida esa facultad de facturación, el usuario será el consorcio de propietarios como persona jurídica responsable del pago del importe total de facturación de inmueble.
Al efecto se establece la siguiente alternativa: a) efectuar una facturación única y global al consorcio de propietarios (art. 5°); o b) emitir una factura única y global, a entregar en el domicilio del inmueble o en la sede de la administración del consorcio de propietarios, si así fuera solicitado y, al mismo tiempo que la factura única, emitir tantas informativas como unidades individuales existan en el inmueble correspondiente, a efectos de que cada propietario y/o poseedor tenga pleno conocimiento del importe que le corresponde a su unidad (art. 6°). El ejercicio de esta última posibilidad implica la aceptación por el consorcio de propietarios de que el prorrateo a efectuar en las boletas se realice en función al porcentual de dominio de cada unidad, tanto sea que al inmueble se le facture en virtud del régimen de cobro de servicios medidos o no medidos (conf. cap. I y II del anexo VII del decreto 787/93 de adjudicación de la concesión).
17) Que resulta manifiesto de la lectura de dichas resoluciones que el ente regulador mencionado se ha basado para dictarlas sobre el concepto de la institución del responsable respecto del consorcio de propietarios (art. 72 de la ley 13.577 incorporado por la ley 20.324), prevista exclusivamente en dicha norma para el sistema de cuota fija y lo ha extendido -con ilegalidad manifiesta- para el sistema de consumo medido en forma global correspondiente a los consumos de los usuarios de las unidades del edificio.
18) Que no obsta a ello lo dispuesto en el art. 5 del anexo VII del decreto 787/93, según el cual “todos los servicios que preste el concesionario podrán ser facturados con cargo al consorcio de propietarios a quien se instituye como responsable de pago”, toda vez que ese decreto se encuentra dentro del marco normativo de la ley 13.577 (modificada por la ley 20.324) que no contempla el régimen de la institución de responsable en la persona del consorcio para el consumo medido.
19) Que tampoco favorece la posición de la apelante la invocación del decreto 9022/63 (Régimen tarifario para la Administración General de Obras Sanitarias de la Nación) y de su modificatorio 1333/74, cuya omisión de tratamiento por la cámara reiteradamente invocan los recurrentes, pues ambos decretos fueron expresamente derogados por el art. 5° del decreto 999/92.
20) Que los “usuarios” son -dentro del plexo normativo examinado- las “personas físicas o jurídicas que reciban o estén en condiciones de recibir del concesionario el servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales” (art. 4 °, inc. d, del anexo I del decreto 999/92).
De tal modo, si -como alega Aguas Argentinas- no resulta posible establecer en todos los casos un sistema individual de medición para cada una de las unidades funcionales para llegar a la real medición de los consumos y si el consorcio no es usuario -dentro del concepto mencionado- y sólo “responsable” en el sistema de cobro de cuota fija como una excepción al régimen de la ley 13.512, únicamente resulta admisible que se le facture el cargo fijo establecido para cada categoría (arg. art. 45, último párrafo, in fine, del anexo I del decreto 999/92 y art. 12 del anexo VII del decreto 787/93).
21) Que cabe señalar, además, que el ente debe ejercer sus atribuciones de acuerdo con las facultades que le han sido otorgadas, de acuerdo con las cuales tendrá a su cargo el control y la regulación de la actividad del concesionario y el servicio que preste, de acuerdo con las atribuciones que se fijan en el capítulo III del anexo I del decreto 999/92 (art. 13). Su finalidad es ejercer el poder de policía y la regulación y el control en materia de prestación del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales en el área regulada, de acuerdo Acon lo establecido en el marco regulatorio” (art. 17).
El E.T.O.S.S. no pudo, en consecuencia, dictar las resoluciones anuladas ya que sólo puede ejercer sus funciones dentro de los límites de las normas que le encomiendan sus facultades, las que, en lo referente a tarifas, sólo le otorgan el poder de verificar la procedencia de las revisiones y ajustes que, en términos del art. 48, deban aplicarse a valores tarifarios, aprobar los cuadros tarifarios y precios de los servicios que preste el concesionario y verificar que el concesionario cumpla con el régimen tarifario vigente (art. 17, incs. j, k y l del marco regulatorio, aprobado por el anexo I del decreto 999/92), pero no desvirtuar el sentido de ese régimen mediante el establecimiento de obligaciones no previstas en él.
22) Que, por último, corresponde desechar el agravio -16- de Aguas Argentinas referente a que la cámara se habría excedido de los términos de la litis, ya que la pretensión esgrimida en el escrito de inicio alude claramente a la declaración judicial de nulidad de las resoluciones del E.T. O.S.S. 8 y 12/94 y, por lo demás, los amparistas dejaron claramente expresa su postura opuesta al régimen establecido por aquéllas, al afirmar que el sistema de medición que se pretende implantar obligará a cada usuario a pagar por el servicio “en proporción a los metros de los que sea propietario en el edificio (en) que habite, con el agravante de que corre el serio riesgo de quedarse sin el servicio para el supuesto (de) que el consorcio no cancele, por el motivo que sea, la factura de la que resulte responsable” (fs. 412).
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se declaran admisibles las quejas, procedentes los recursos extraordinarios y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Agréguense las quejas al principal, reintégrense los depósitos de fs. 1 de los respectivos expedientes, notifíquese y remítase. GUSTAVO A. BOSSERT.
ES COPIA
DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
Considerando:
1°) Que el Defensor del Pueblo de la Nación y la Dra. Adriana Manetti, en causa propia -en su calidad de usuaria del servicio público de provisión de agua potable y desagues cloacales-, promovieron una acción de amparo contra el Estado Nacional, el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios y Aguas Argentinas S.A. a fin de que se declare la nulidad de los arts. 5 y concordantes del capítulo I, anexo VII, del decreto 787/93, de las resoluciones 8 y 12 de la autoridad regulatoria demandada y de toda otra norma que autorice la facturación del componente medido en forma global -con cargo al consorcio de copropietarios respectivo- en los edificios afectados al régimen de propiedad horizontal que carecieran de conexiones independientes.
A tal fin expresaron que mediante las disposiciones impugnadas se modificó el sistema tarifario vigente con respecto a los inmuebles afectados al régimen de la ley 13.512, en tanto “cuando no resultare factible proceder a la instalación de medidores individuales, la prestación será medida en general para todo el edificio, responsabilizándose al consorcio de copropietarios correspondiente a abonar el importe del servicio prestado” (fs. 2).
A juicio de los demandantes el nuevo régimen tarifario es violatorio de los arts. 17, 31, 42, 76 y 99 de la Constitución Nacional, así como de lo dispuesto en los arts. 8 y 13 de la ley 13.512 y 29 de la ley 24.240.
2°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar la sentencia de primera instancia, hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y declaró la nulidad de las resoluciones 8 y 12 del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios.
Para decidir del modo en que lo hizo expresó, en primer lugar, que, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 72 de la ley 20.324, en los capítulos VII y VIII del decreto 999/92 y los arts. 5 y 6 del anexo VII del decreto 787/93, la facturación a los inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal sólo puede realizarse mediante el sistema tarifario de cuota fija y no por el de medición por consumo. En tales supuestos, y al solo efecto del cobro del servicio, “las normas legales y reglamentarias citadas sólo permiten instituir la figura del responsable como sujeto obligado al pago”.
Según la cámara, el principio expuesto se ve alterado por las resoluciones 8 y 12 de la entidad reguladora demandada porque, en ellas, “con el argumento de que es preciso reglamentar el régimen de facturación al consorcio, se va más allá de las normas reglamentadas modificando no el sistema de cobro, sino el de medición...” y se transforma “la institución del sujeto responsable, creada al solo efecto del pago en los sistemas de cuota fija, en usuario de servicios recibidos y utilizados únicamente por los propietarios de cada unidad”.
Concluye el a quo sosteniendo que mediante las resoluciones cuestionadas se altera de modo ilegal el sistema tarifario al establecer un régimen de consumo medido global no previsto en el marco regulatorio.
3°) Que contra la sentencia del a quo las demandadas interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 476/490, 492/542 y 543/555, que fueron parcialmente concedidos a fs. 592 por estar comprometida la inteligencia de normas de naturaleza federal y desestimados con relación a los agravios fundados en la tacha de arbitrariedad, lo cual dio lugar a la presentación por parte del ente regulador y de Aguas Argentinas S.A. de los recursos de queja pertinentes.
4°) Que por tratarse de un proceso de amparo corresponde señalar en orden a lo dispuesto en los arts. 14 de la ley 48 y 6° de la ley 4055, que el fallo impugnado es definitivo porque la cámara se pronunció sobre el fondo de la cuestión planteada y declaró la invalidez de las resoluciones de la entidad regulatoria antes indicadas.
5°) Que esta Corte ha resuelto reiteradamente que la acción de amparo es inadmisible cuando no media ilegalidad o arbitrariedad manifiesta y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere mayor amplitud de debate y prueba (arts. 1 y 2, inc. d, de la ley 16.986), requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla (Fallos: 275:320; 296:527; 302:1440; 305:1878 y 306:788). Este criterio no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional pues éste reproduce -en lo que aquí importa- el citado art. 1 de la ley reglamentaria, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia (Fallos: 319:2955).
6°) Que mediante el art. 2 de la ley 20.324, que modificó el art. 72 de la ley 13.577 -orgánica de Obras Sanitarias de la Nación-, se introdujo en el país la modalidad de facturación del servicio en cuestión al consorcio de copropietarios. El mencionado precepto -aplicable a la empresa concesionaria demandada en virtud de lo dispuesto por el numeral 1.6.1. del contrato de concesión-, establece: “Facúltase al Poder Ejecutivo para disponer a propuesta de Obras Sanitarias de la Nación, que el responsable del pago de los servicios que ésta presta sea el usuario directo de los mismos, ya se trate del propietario, consorcio de copropietarios, poseedor del inmueble u ocupante con sustento legal”.
El Poder Ejecutivo determinará la forma en que se aplicará el principio de la obligación del usuario, quedando facultado para crear la institución del responsable cuando se trate de edificios con varias unidades y por razones técnicas no sea posible dotar a cada una de una conexión independiente, en cuyo caso el obligado al pago de los servicios será el consorcio de copropietarios, el titular del dominio en los edificios de renta o el que corresponda de acuerdo con las situaciones que originen el suministro de agua potable.
La ley 20.324 también modificó el art. 74 de la ley 13.577 y determinó que desde el establecimiento del sistema de pago previsto en el citado art. 72 “Obras Sanitarias de la Nación quedará excluida de la obligación prevista en el art. 13 de la ley 13.512, de cobrar los servicios sanitarios a cada propietario independientemente”.
El nuevo régimen de cobro fue reglamentado por el Poder Ejecutivo mediante el decreto 1333/74, el cual estableció -en lo que aquí interesa- que “en los inmuebles afectados al régimen de la ley 13.512, mencionados en el art. 14, los metros cúbicos de exceso se facturarán con cargo al consorcio del inmueble a quien se declara responsable del pago del referido exceso, en un todo de acuerdo con la facultad que confiere el artículo 72 de la ley 13.577, agregado por el artículo 2° de la (ley) 20.324”.
7°) Que el art. 55 incluido en el anexo I del decreto 999/92, que constituye el marco regulatorio del servicio en cuestión, determina: “Estarán obligados al pago: a) El propietario del inmueble o consorcio de propietarios según la ley 13.512, según corresponda. (...) d) Se mantienen las facultades establecidas en los arts. 72 y 74 de la ley orgánica de O.S.N., exclusivamente en lo relativo al cobro de servicios”.
También el art. 5 del anexo VII del contrato de concesión -dedicado al régimen tarifario- establece que “en los inmuebles sujetos al régimen de la ley 13.512 o divididos en forma análoga, todos los servicios que preste el concesionario podrán ser facturados con cargo al consorcio de propietarios, a quien se instituye como responsable de pago, de conformidad con lo establecido en el marco regulatorio”.
En el precepto siguiente se aclara que están excluidas de lo establecido en el artículo antes transcripto “las unidades que cuenten con una o más conexiones que las abastezcan de manera exclusiva e independiente de las restantes unidades que posee el inmueble servido...”.
8°) Que, para finalizar el relevamiento de las normas que regulan el régimen de facturación del servicio de agua, corresponde señalar que según surge del decreto 999/92, del contrato de concesión (anexo VII) y del reglamento del usuario, aprobado por resolución 32/94 de la entidad reguladora, la facturación del servicio de agua puede realizarse mediante dos sistemas: a) consumo medido, y b) consumo no medido o por cuota fija. Al respecto el art. 45 del anexo I del decreto 999/92 dispone: “el sistema tarifario básico estará compuesto por un régimen que incorpora el consumo medido, posibilitando que existan algunas categorías de usuarios a los cuales se les aplica un sistema tarifario de cuota fija.
El régimen tarifario de consumo medido será de aplicación obligatoria en los siguientes casos:
a) Usuarios no residenciales.
b) Ventas de agua en bloque.
c) A opción del concesionario, en los casos no comprendidos en a) y b).
d) A opción de los usuarios, en los casos no comprendidos en a) y b).
El régimen de cuota fija será aplicable a todos los usuarios no comprendidos en los acápites anteriores. (...)
En los casos en que el concesionario no pueda dar cumplimiento a la implementación inmediata del régimen tarifario medido, el ente regulador autorizará por única vez, el otorgamiento de un plazo de dos (2) años para dicho cumplimiento. Durante ese lapso será de aplicación el régimen tarifario de cuota fija.
Cumplido el plazo, el concesionario incorporará a los usuarios al régimen tarifario de consumo medido, y si no existiese la real medición de los consumos, sólo podrá facturar el cargo fijo establecido para dicha categoría”.
9°) Que las distintas disposiciones reseñadas en los considerandos anteriores no autorizan a concluir -como lo ha hecho el a quo- que las resoluciones 8/94 y 12/94 del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios adolezcan de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en los términos de los arts. 43 de la Constitución Nacional y 1° de la ley 16.986 que, como expresó esta Corte en Fallos: 299:352, constituyen requisitos sine qua non de la admisibilidad de la vía escogida.
10) Que esto es así porque las resoluciones antes referidas -por las que se reglamenta el sistema de facturación a los consorcios con base en la medición por consumo- y cuya invalidez la actora pretende, encuentran fundamento posible en las numerosas disposiciones citadas precedentemente. Ello es suficiente para excluir la tacha que la demandante les dirige.
11) Que la presente conclusión no importa abrir juicio sobre la legitimidad de la pretensión sustancial de la parte demandante en orden a la defensa de los derechos que entiende asistirle y que, si lo estima, podrá hacer valer en la forma y por las vías pertinentes.
12) Que en tales condiciones cabe hacer lugar al recurso de hecho deducido por Aguas Argentinas S.A. y declarar procedente el recurso extraordinario de fs. 492/542. De acuerdo al modo en que ha quedado decidida la causa no corresponde dictar pronunciamiento en los recursos extraordinarios concedidos de fs. 476/490 y 543/555 como tampoco en el recurso de queja articulado por el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios.
Por ello, oído el señor Procurador General: 1) se hace lugar a la queja deducida por Aguas Argentinas S.A., se declara procedente el recurso extraordinario de fs. 492/542, se revoca la sentencia y se rechaza la demanda (art. 16, 2a. parte de la ley 48). Con costas. 2) Se declara que no corresponde emitir pronunciamiento en los recursos extraordinarios concedidos de fs. 476/490 y 543/555 y en el recurso de hecho interpuesto por el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios. Notifíquese, reintégrense los depósitos de las quejas, agréguese la queja D.1032 XXXII, archívese la queja D.1040 XXXII y remítase. JULIO S. NAZARENO - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA
| Citas legales: | Decreto 00999/1992 
Ley 00.048
Ley 16.986
Ley 24.240 |
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