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Sumario: I. Introducción. - II. La cuestión de la legitimación. Los Derechos de Incidencia Colectiva (DIC). - III. "CEPIS" y la "tercera categoría". - IV. La reafirmación (por la negativa) de "CEPIS" en "Abarca". - V. El preanuncio del debate judicial sobre la cuestión tarifaria. - VI. El elemento procedimiento. - VII. El elemento motivación. - VIII. El elemento finalidad.
I. Introducción
Nuestra Corte Suprema, en la causa "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) y otros c/ Ministerio de Agricultura y Minería s/ amparo colectivo" (fallo del 18/8/2016), ha recordado, con general acierto, varios principios fundamentales para el derecho público, en particular para el derecho administrativo.
La amparista CEPIS es una asociación para la defensa de derechos de incidencia colectiva que accionó en tal carácter impugnando el incremento de la tarifa por el servicio de gas natural a abonar por los usuarios tanto industriales y comerciales como residenciales, impugnación basada sustancialmente en la omisión del Ministerio competente de convocar a una audiencia pública previa a la decisión tomada, contrariando así, según la actora, el derecho consagrado en el art. 42 de la Constitución Nacional (CN) y por los arts. 46 y 47 de la ley 24.076 que establece el marco general regulatorio del servicio público respectivo (LRG).
Es necesario advertir con carácter previo al análisis del tema que el sistema de la LRG prevé dos grandes categorías de usuarios o consumidores. La primera comprende a los que adquieren directamente el hidrocarburo del productor o comercializador, "pactando libremente las condiciones de transacción" (art. 13 LRG) y dejando a salvo los eventuales derechos de los distribuidores. Esta libertad de transacción (art. 10, LRG) es posible en tanto la producción no es considerada servicio público por la LRG, conservando su sometimiento al viejo régimen de la ley de hidrocarburos 17.319. (1) La segunda categoría corresponde a los usuarios incluidos en el ámbito de la prestación servicio público por los distribuidores, conforme a las condiciones de la concesión. (2) Estos últimos, a su vez, comprende a dos grandes categorías, identificadas en "CEPIS": los comerciantes e industriales servidos por los distribuidores (aunque también los de la anterior categoría) y los usuarios residenciales o habitacionales. (3)
Recordemos también que después de una década durante la cual la tarifa del servicio de gas natural fue en su mayor parte subsidiada al concesionario por la Administración (fundamentalmente en su etapa de distribución al usuario (4) de manera que éste recibía un cargo por el consumo por valores ínfimos, las autoridades decidieron implementar una pronunciada disminución de los subsidios con el consiguiente muy fuerte incremento a la tarifa final a ser abonada por los usuarios de tal servicio público, tanto los industriales y comerciales como los residenciales. (5)
II. La cuestión de la legitimación. Los Derechos de Incidencia Colectiva (DIC)
La primera cuestión que tuvo que resolver el Tribunal (como corresponde desde un punto de vista tanto lógico como procesal) ha sido la de la legitimación activa del CEPIS. Este no accionó como usuario, sino como asociación de defensa del DIC (art. 43 2º párrafo, CN) que estaría "incidido" en el caso (aunque luego se incorporaran al proceso algunos usuarios concretos).
Para enfrentar la cuestión la Corte Suprema recurrió, fundamentalmente, a su precedente "Halabi, Ernesto c/ Poder Ejecutivo Nacional s/amparo", Fallos: 332:111. (6) En este caso el actor, invocando su condición de usuario de los servicios de telefonía e Internet, y de su profesión de abogado, asistido por el "privilegio de confidencialidad" de que gozan las comunicaciones con sus clientes, planteó la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y su decreto reglamentario 1563/04, en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y de Internet sin determinar en qué casos y con qué justificativos.
La Corte, en "Halabi", distinguió tres categorías de derechos (7): "...individuales, de incidencia colectiva que tienen como objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos" (Cons. 8). (8) Explicando esta clasificación, el Tribunal expresó: "Que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural. En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable". "A esta categoría de derechos -continúa- se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que encuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes "Siri" y "Kot" (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados" (Cons. 10).
Por su parte, en el Considerando 11, de "Halabi" se refiere a los derechos de incidencia colectiva como categoría general, que son aquellos que "tienen por objeto bienes colectivos" según lo contemplado por el art. 43, de la CN, y que "son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado" (ibíd.). Nótese que aquí, a diferencia del caso de los derechos individuales, la Corte Suprema no menciona la palabra "titular" sino sólo a quienes ejercen los derechos que inciden sobre un colectivo. Sin embargo la titularidad de tales derechos no es obviada por la sentencia al explicar las dos especies en que divide a aquella categoría general, como veremos seguidamente.
"En primer lugar -prosigue Cons. 11 de "Halabi"- la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno". En estos casos lo que se considera es la incidencia colectiva del derecho, aun cuando el daño, como en el caso ambiental, pueda afectar un derecho individual; aquí el afectado podrá ejercer una acción a título personal en concurrencia con la primera (ibíd.), aunque la decisión favorable de la causa -afirma la Corte- no le irrogue al afectado "un beneficio directo" (ibíd.). (9)
Finalmente, la Corte Suprema distingue una tercera categoría, a la que considera admisible dentro del art. 43, segundo párrafo de la CN, "conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño." (Cons. 12). (10)
III. "CEPIS" y la "tercera categoría"
En "CEPIS" la Corte Suprema tomó en consideración la "tercera categoría" según la terminología de "Halabi": "...las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para iniciar acciones colectivas relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial, en la medida que demuestren: la existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos; que la pretensión esté concentrada en los 'efectos comunes' para toda la clase involucrada; y que de no reconocerse la legitimación procesal podría comprometerse seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir (cita precedentes Fallos: 336:1236; 337:196; 337:753)" (Considerando 10, del voto de los Jueces Lorenzetti y Highton; Cons. 19, del voto del Juez Maqueda; Cons. 26 del voto del Juez Rosatti). (11)
Para la Corte Suprema el "hecho único", es el incremento de tarifa del servicio decidida por los mismos actos de la misma autoridad administrativa, hecho que por su propia naturaleza es "susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos" (Cons. 11), lesión que no deja de ser "homogénea" por incidir de distinta manera en el patrimonio de los individuos miembros de la pluralidad (por el monto de la tarifa individual, por la situación patrimonial de cada usuario). La homogeneidad requerida por la doctrina de la Corte es, para el caso, el incremento en sí mismo, aunque este tenga distintas incidencias proporcionales, por las razones que mencioné en el paréntesis anterior. A la vez los "efectos comunes para todo el colectivo" se concentran en la necesidad de la audiencia previa (Cons. 11), a la que, por supuesto tiene derecho la totalidad del colectivo. La opinión de la Corte Suprema también podría ser matizada como sigue: en el caso, el incremento tarifario alcanza a todo el colectivo (no se trató -al menos no lo consideró así el Tribunal- de un aumento selectivo) al que la asociación accionante pretende representar (los usuarios), hecho aquél que, en realidad, se complementa con el acto antijurídico y lesivo (la omisión de convocar a la audiencia pública previa) con un efecto común a todo el grupo, concentrado en la lesión al derecho de participar en el procedimiento decisorio conforme lo regulado en el art. 42 CN y los arts. 46 y 47 LRG.
Pero, como vimos antes, los precedentes en los que se apoya el Tribunal (en especial "Halabi", subraya "CEPIS" en el Cons. 12) exigen un último e "ineludible" recaudo para la viabilidad de la "acción colectiva que tenga por objeto la defensa de los intereses individuales homogéneos" (Cons. 12 cit.), esto es que los miembros del grupo encuentren "comprometido seriamente el 'acceso a la justicia', lo que obviamente justifica la representación también colectiva que la accionante invoque en el caso de que se trate (ibíd.) "...en tanto sólo en relación al mencionado colectivo cabe...presumir una posición de mayor vulnerabilidad frente al cumplimiento de la garantía constitucional..." del acceso a la justicia (ibíd.). Y agrega: "A este respecto, el Tribunal ha resaltado en diversos precedentes la importancia del proceso colectivo como una forma de garantizar el acceso a la justicia, valor que cobra especial importancia en este supuesto toda vez que el costo que significaría demandar individualmente supera claramente el beneficio que cada uno de dichos usuarios podría obtener de la sentencia dictada en la causa respectiva". "Una interpretación -continúa- que restringiera a este grupo la posibilidad de demandar de manera colectiva en este caso equivaldría lisa y llanamente a negar efectividad a la tutela constitucional frente a un acto lesivo" (Cons. 12, in fine).
Con acierto la Corte Suprema, en "CEPIS", limita la aplicación de aquel último requisito a los usuarios "residenciales", ya que para las otras categorías (industrias, comercios) sería plenamente posible "el ejercicio individual de la acción" (Cons. 13).
IV. La reafirmación (por la negativa) de "CEPIS" en "Abarca"
En otro caso también referido al incremento de tarifas, esta vez del servicio público de la electricidad domiciliaria, en autos "Abarca, Walter José c/ Estado Nacional; Ministerio Energía y Minería y otro s/amparo", sentencia del 6/9/16, la Corte Suprema continuó el camino de la precisión de estos institutos jurídicos. En "Abarca" se cuestionó la validez de la suba tarifaria por la misma razón que en "CEPIS" para el servicio de gas: la falta de audiencia pública previa. La cuestión sobre la que resolvió la Corte se trató, en realidad, de una medida cautelar (suspensión preventiva del incremento) denegada por el Juez de primera instancia y otorgada (revocando la decisión de la anterior instancia) por la Cámara de Apelaciones. Contra la suspensión planteó recurso extraordinario la demandada, recurso sobre el que la Corte admitió conocer a pesar de no tratarse de sentencia definitiva. Aun así la Corte Suprema consideró la cuestión de la legitimación para accionar (no llegó a pronunciarse sobre la medida precautoria en sí misma) la que, en el caso, ofrecía los distintos matices que analizaré siguiendo el relato hecho por la misma sentencia del Tribunal.
La demanda fue iniciada por el Sr. Walter Abarca y otras personas "en su carácter de usuarios y consumidores del servicio de energía eléctrica de las distribuidoras Edesur S.A. y Edenor S.A., y en representación de los usuarios y consumidores de la Provincia de Buenos Aires en su condición de diputados de dicha provincia" (Cons. 1), es decir, como afectados y como pretendidos "representantes" del resto de lo que se configuraría como un "colectivo" en los términos del art. 43 CN. Adhirió luego a la demanda, en calidad de tercero, el Secretario General "interinamente a cargo" de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, invocando también la representación del colectivo de usuarios de dicha provincia. Lo mismo hicieron el presidente, vicepresidente y apoderado del Partido Justicialista de la Provincia de Buenos Aires y también, por intermedio de su presidente, el Club Social y Deportivo 12 de Octubre invocando en este caso el carácter de usuario del servicio (Cons. 3). Contra la decisión de rechazo de la cautelar (1ra. Instancia) recurrieron el Sr. Abarca y la Sra. Ramirez (del grupo de los actores originales), el Club 12 de Octubre, el Secretario General de la Defensoría del Pueblo y el Partido Justicialista provincial. Llegado el caso a la Corte Suprema, por recurso extraordinario planteado por las demandadas contra la sentencia de 2da. Instancia que había admitido la suspensión cautelar, el Tribunal, haciendo excepción (con razón, por la trascendencia del caso) al principio de que las decisiones cautelares son ajenas al recurso extraordinario, analizó primero los "agravios enderezados a cuestionar la legitimación invocada por los demandantes para promover esta acción con alcances de proceso colectivo, pues si ellos prosperaran resultaría inoficiosa la consideración de las restantes cuestiones...." (Cons. 11). Notemos que ya aquí la Corte Suprema parece reducir el amparo colectivo a su condición de promovido por una asociación de protección o por el Defensor del Pueblo, aun cuando el art. 43 CN prescribe que la acción de amparo -nunca menciona la expresión "amparo colectivo", la que parece ser de exclusiva creación jurisprudencial- podrá ser promovida por "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones..." (bastardillas agregadas). Recordemos que varios de los actores invocaron su condición de usuarios, es decir, de afectados, mientras que si bien otros no lo hicieron (siempre según cabe interpretar del relato de la causa hecho por la Corte Suprema) por estar domiciliados en la Provincia de Buenos Aires son, por definición, usuarios del mismo servicio eléctrico, es decir, también afectados. La sentencia rechaza primero la legitimación invocada por el funcionario de la Defensoría del Pueblo provincial ya que, a pesar de encontrarse vacante el cargo correspondiente, no le corresponde la "subrogancia" pretendida por no ser la vacancia meramente "temporal" (pienso yo que en el sentido de "accidental", ya que en realidad todas las vacancias son temporales: alguna vez el cargo será cubierto) sino "definitiva" ya que se produjo por la expiración regular del período de mandato del Defensor anterior, sin que se hubiese procedido a la designación del nuevo Defensor conforme con el procedimiento previsto en la Constitución provincial y en la legislación orgánica respectiva. Así la Corte Suprema desestimó esta importante (porque habría cubierto la ausencia de otras) legitimación activa para el caso (Cons. 16 a 21).
La Corte Suprema rechazó también la legitimación de los Sres. Abarca y Ramírez, "fundada en su carácter de miembros integrantes de la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires", siguiendo para ello una reiteradísima jurisprudencia del mismo Tribunal, que cita (Cons. 23 a 25). Pero nada dice la Corte del invocado carácter de usuarios de los mencionados legisladores, lo cual nos deja con un interrogante en el punto. También, con toda razón, la Corte rechazó la legitimación del partido político, institución que no se encuentra contemplada en el art. 43 CN (Cons. 26) aunque nada dijo acerca del hecho evidente de su calidad de usuario del servicio, aunque no hubiese sido invocada expresamente. Pero sí dejó pendiente (reenviando para ello al juez de primera instancia) el análisis sobre si el Club 12 de Octubre "representa alguna categoría de clubes" (Cons. 29) ya que si bien aquél acreditó su calidad de usuario, no invocó representar a todos los usuarios, lo que le impediría ser actor en un proceso colectivo (Cons.28), sin perjuicio de que, habiendo invocado representar a "alguna categoría determinada de clubes" (ibíd.) ello haya dado pie al reenvío antes mencionado.
Así entonces, de acuerdo con una posible interpretación de este precedente, un afectado individual no podría iniciar una acción de amparo que lo beneficiase a él y, si su derecho tuviese una "incidencia colectiva" -ya sea expresamente invocada o descubierta por el juez- también lo hiciese con relación al colectivo en cuestión, conforme con el art. 43 CN, aun cuando, reitero, tal incidencia colectiva no estuviese invocada. Esta parecería ser una interpretación reductiva de los alcances de la norma citada, cuestión que seguramente será mejor aclarada a lo largo del camino de construcción del instituto que parece estar siguiendo el Alto Tribunal. (12)
V. El preanuncio del debate judicial sobre la cuestión tarifaria
En "CEPIS" la Corte Suprema dejó ciertos anuncios que pueden hacernos imaginar el desarrollo de un futuro debate judicial, ya no sobre el elemento "procedimiento" a respetar para el dictado del reglamento tarifario (infra...., cit.) sino sobre el importe mismo de la tarifa a percibir del usuario.
La ley 24.076 (LRG) establece que es de competencia del Ente Nacional Regulador del Gas (ENRE) " (E)stablecer las bases para el cálculo de las tarifas...(art. 52.e) y "(A)probar las tarifas que aplicarán los prestadores..." (art. 52.f). (13)
La ley señala algunos principio que deben guiar la política tarifaria: las tarifas deben ser "justas y razonables" (art. 2, d); deben permitir a los transportistas y distribuidores recuperar, con más la rentabilidad conforme con la pautas fijadas en el art. 39, las inversiones de ampliación de instalaciones, aprobadas por el ENARGAS (cfr. art. 32); deben cubrir el precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte, la tarifa del transporte y de la distribución (art. 37); mantener la ecuación económica financiera de la prestación (cfr. arts. 38, 41,42); respetar el principio de igualdad y proporcionalidad (cfr. art. 44); responder a una adecuada estructura de costos (cfr. art. 45), entre los más importantes.
Para realizar esa trascendente y delicada actividad, el Congreso Nacional creó al ENARGAS dotándolo de los medios necesarios para desarrollar el adecuado expertise en la materia. Este expertise no es de los jueces; es una competencia propia de los otros poderes (cfr. Cons. 24, voto de Lorenzetti y Highton), aunque estos le corresponde el "ejercicio del control jurisdiccional de la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de las tarifas" (ibíd., tambien Cons. 29 y 30). En el mismo sentido votaron Maqueda ( cfr. Cons. 27 y el muy importante Cons. 33) y Rosatti, quien señala que al Congreso "le atañe la determinación del marco regulatorio general de la materia, al (Ejecutivo) la implementación de la política energética de conformidad (con lo establecido por el Congreso) y al Judicial el control procedimental de la toma de decisiones por parte de los otros dos poderes y el escrutinio sobre la razonabilidad de tales decisiones, como así su conformidad con los derechos fundamentales reconocidos por la Ley Suprema de la Nación" (Cons. 12).
Puede advertire aquí un razonamiento "tipo Chevron" (14): el legislador de la ley 24076, en lo que a la materia tarifaria corresponde, no ha fijado conductas regladas, sino que ha dejado a la competencia del ENARGAS el ejercicio de una discrecionalidad técnica aunque fijándole ciertos principios y criterios jurídicamente inteligibles. Así la tarifa será justa y razonable en la medida que no genere discriminaciones injustificadas entre los usuarios, que guarde proporcionalidad con los costos, con la rentabilidad propia de actividades semejantes o comparables, en definitiva, que sostenga la ecuación económica financiera de la concesión, siempre que no impida a concretos usuarios en situación de pobreza el uso o consumo del servicio. (15) La aplicación concreta de tales criterios corresponde a la agencia encargada de la aplicación de la ley (el ENARGAS, en el caso). Pero si se producen situaciones de contradicción con a ley (por ej. tarifas diferenciales por criterios de partidismo político) u otras situaciones extremas, que pueden ser planteadas tanto por los usuarios como por los prestadores, corresponderá a los jueces aplicar tales principios en lo que ellos tengan de jurídicamente inteligibles (por ej., la ley no quiere la discriminación injusta; la ley no quiere que la tarifa concreta al usuario concreto haga que este no pueda pagar el servicio básico; la ley no quiere el beneficio empresario desproporcionado con respecto a pautas económicas comparables del mercado; la ley no quiere que el prestador trabaje a pérdida, o sin beneficio, por razones ajenas a su desempeño empresario, etc.).
Parecería ser que, en caso, nos encontramos frente a una deferencia del tipo débil, según la clasificación que ensayaré abajo, aunque siempre habrá que estar a las circunstancias del caso concreto.
Efectivamente, es posible intentar una síntesis clasificatoria del grado de revisibilidad por parte de los jueces de las decisiones tomadas por la Administración Pública, que a eso es lo que apunta, en definitiva, la doctrina de la discrecionalidad y de la deferencia (16):
a) Estricta o rigurosa: si la actividad es reglada.
b) Considerada o respetuosa: si se trata de la interpretación meramente jurídica de una norma legal, por parte de la agencia encargada de aplicar esa ley, aun cuando la actividad sea en si misma discrecional (por ej., interpretar el concepto de "oferta más conveniente" del art. 18 de la ley de obras públicas n° 13064, pero, recordemos, si dicho concepto, en el caso, sólo admite una aplicación justa, se tratará de una actividad reglada y no discrecional).
c) Deferente: si la actividad es discrecional, aunque con diversos grados:
c) 1) débil (aunque más fuerte que la meramente "considerada o respetuosa") en los siguientes casos:
c) 1) 1) si se trata de una mera cuestión de interpretación técnica (aunque será más fuerte si es estrictamente técnica, p.ej. el concepto de "obras de arte" en los pliegos de contrataciones viales). Califico a esta categoría, en general, como "débil" y no "fuerte" ya que aun frente a ella no le será posible al intérprete prescindir totalmente del contexto jurídico donde se encuentra el concepto, lo que siempre es de la competencia de los jueces.
c) 1) 2) si, por la naturaleza de la decisión sometida a revisión, no cabe presumir que el legislador ha atribuido una amplia competencia materialmente legislativa en la Administración (la decisión de la agencia es sin "fuerza de ley") aun cuando la agencia, sin contar con tal competencia haya tomado la decisión previo procedimiento de "notice" o similar, siendo esto innecesario: no cabe en esta hipótesis presumir que el Congreso haya previsto que la agencia actuaría como lawmaker y daría a su decisión la "fuerza de ley". Se estará en esta categoría en el grado de deferencia-Skidmore/Mead, menos fuerte que la deferencia-Chevron. (17)
c) 1) 3) si la presunción es contraria a la atribución de competencia por la índole de la cuestión (p.ej., trascendencia política o económica, etc.), lo que importa una actividad reglada negativa: prohibición de decidir en el tema (doctrina Brown, en el caso del tabaco. (18)
c) 2) fuerte, si, conforme con la ley a ser aplicada, la agencia encargada de tal aplicación, emite reglamentos o actos con "fuerza de ley", es decir, con carácter vinculante para la agencia y el administrado parte en la relación jurídica y también para terceros. Estos, serán alcanzados por el reglamento en cuestión, de encontrarse comprendidos en la hipótesis fáctica de dicha norma, pero también por el acto individual, ya sea porque de alguna manera lo afecte o por su vigencia como precedente. Se trata, en definitiva, de la "deferencia-Chevron" que, en nuestro caso llega a un máximo (obviamente para los jueces) en el caso de los decretos de necesidad y urgencia (salvo en las materias prohibidas por el art. 99.3, CN) y en los decretos de legislación delegada, ya que en ambas hipótesis nos encontramos con normas de la misma jerarquía que la ley emanada del Congreso. Aun así recordemos que la deferencia será "menos fuerte" en el caso en que la decisión administrativa se aparte de sus propios precedentes o de otros judiciales (siempre que estos no hayan definido a la norma principal, la que otorga la competencia, como atributiva de una competencia reglada) (no ambigüedad) ya que aquella decisión bajo análisis tendrá que demostrar con mayor rigor la racionalidad del apartamiento de los precedentes.
VI. El elemento procedimiento
Nuestra Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) 19.549, en sus arts. 7 y 8 realiza una construcción estructural del acto administrativo, tanto el de alcance particular como el de alcance general o reglamento. Tal estructura se compone de elementos que el legislador, con buen criterio, considera esenciales (cfr. art 7) siendo así que el defecto en uno de ellos puede provocar, según los casos, la nulidad absoluta del acto (ausencia del elemento) o bien la nulidad relativa, si se tratase de una mera imperfección en el elemento en cuestión (cfr. arts. 14.b y 15, LPA).
Entre dichos elementos esenciales se destacan el "procedimiento" al que el art 7, aptdo. d) define como "los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico", que la Administración debe seguir antes del dictado del acto, y la "motivación", que en palabras del legislador de la LPA (aptdo. e)) consiste en la expresión, "en forma concreta (de) las razones que inducen a emitir el acto", especialmente la expresión razonada de los elementos "causa" y finalidad". "CEPIS" también ha tratado, siempre sobre la cuestión del caso, acerca de estos elementos.
El pronunciamiento, además de sus considerables efectos sociales y políticos, ha enriquecido la doctrina del procedimiento decisorio, aplicable a todos los actos normativos de cualquiera de las ramas del Gobierno, en tal medida que lo convierte en un recaudo esencial cuya violación obliga a matizar la misma doctrina de las "cuestiones no justiciables" siempre que existan agravios demostrables, tanto con respecto a los derechos individuales, como también a los colectivos, según las categorías sistematizadas en "Halabi" y en el art. 14, del Código Civil y Comercial (CCyC).
Admitida la legitimación para accionar de los actores conforme con las razones que hemos visto más arriba, como también la calidad de justiciable del caso (19), la Corte Suprema confirmó la decisión de la Sala II de la Cámara de Federal de Apelaciones de La Plata que había declarado la nulidad de las resoluciones ministeriales decisoras del incremento tarifario (20), con sustento en que las decisiones ministeriales cuestionadas no habían sido "precedidas de la celebración de la audiencia pública que exigen el art. 42 de la Constitución Nacional y la Ley 24.076 de Gas Natural" (del relato de la causa en el Dictamen de la Procuradora General de la Nación). (21)
El tema a decidir en "CEPIS" se ciñó, entonces, a la cuestión acerca de la necesidad en el caso de celebrar audiencias públicas previas a la decisión del incremento tarifario y, de ser necesarias, las consecuencias jurídicas de la omisión de tal requisito. (22) Así lo remarcó el Juez Maqueda (Cons. 10): "Que de los antecedentes expuestos surge que en el caso la cuestión a resolver consiste en determinar si resulta obligatoria la celebración de audiencia pública como procedimiento previo al dictado de las resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 que fijaron un nuevo esquema de precios del gas natural en el punto de ingreso al sistema de transporte (PIST) y dispusieron el nuevo cuadro tarifario de los servicios de transporte y distribución del gas".
Para dar razón a la necesidad de la audiencia pública previa, por aplicación de los arts. 42 CN y 46 y 47, ley 24.016 (ver nota 22) la Corte advirtió de manera concluyente que, en la especie, se enfrentaba con el procedimiento aplicable para la toma de decisión respectiva, es decir, el elemento procedimiento del acto administrativo en sentido amplio (particular o general), como tal es la naturaleza de las resoluciones ministeriales que decidieron el incremento tarifario cuestionado. (23) Así lo sintetizó muy bien el voto concurrente del Juez Rosatti (Considerando 13): "Que, en concreto, en el reparto de competencias sobre el tema en debate, el rol de la judicatura debe limitarse a dos aspectos: el 'procedimental', consistente en auscultar si cada uno de los otros poderes se ciñó al mecanismo previsto por la Constitución y las normas infra-constitucionales para actuar como lo hizo, y el "sustantivo", consistente en ponderar si con su actuación alguno de los otros dos poderes (e incluso el judicial, por la vía de la arbitrariedad de sentencia) alteró el contenido de algún derecho fundamental". Es decir, desde una perspectiva constitucional (art. 18), lo que se controla es tanto el cumplimiento del debido proceso adjetivo, en el que se integra el elemento procedimiento del acto administrativo, como el respeto de la garantía del debido proceso sustantivo, en tanto que fundamento de los elementos causa y finalidad, siempre del acto administrativo.
A los efectos de la dimensión adjetiva (los aspectos sustantivos los veremos especialmente con relación al elemento finalidad, en el lugar antes citado) Rosatti destaca también (Cons. 16) que el propio Poder Ejecutivo (en el decreto 1172/03, Anexo I, sobre el "Acceso a la Información Pública") ha calificado a la audiencia pública (en los casos en que esta corresponde) como "una instancia de participación en el proceso de toma de decisión, en la cual la autoridad responsable habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que todo aquél que pueda verse afectado o tenga un interés particular o general, exprese su opinión" (art. 3). El propio Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) en su resolución 3158/05, continúa Rosatti, así lo ha también considerado para su propio ámbito de competencia material: "...la Audiencia Pública habilita la participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones a través de un espacio institucional en el que todos aquellos que puedan sentirse afectados, manifiesten su conocimiento o experiencia y presenten su perspectiva individua, grupal o colectiva respecto de la decisión a adoptarse" (bastardillas agregadas).
Resuelta, con los argumentos que (algunos pocos de ellos) he trascrito, no podía sino seguirse la nulidad de los actos (reglamentos) cuestionados por la ausencia en la estructura de ellos de un elemento esencial, tanto que, para el tema a decidir, es considerado expresamente por la Constitución Nacional como un derecho de, precisamente, jerarquía constitucional. (24)
VII. El elemento motivación
En el parágrafo anterior he considerado el fallo "CEPIS" en su incidencia sobre el elemento procedimiento, pero aquella importante decisión de la Corte Suprema también incide sobre el elemento motivación. Así es que, luego de argumentar acerca de la obligatoriedad de la audiencia pública y previa al dictado de los reglamentos tarifarios para el servicio público del gas natural, como expresión e instrumento de la democracia participativa y deliberativa (la que complementa, sin sustituir, a la democracia representativa-electoral), la Corte advirtió (Cons. 19 in fine del voto de los jueces Lorenzetti y Highton): "...este derecho (a la audiencia pública y previa) compromete, precisamente, ese momento decisorio (el acto o reglamento), pues todas las etapas anteriores constituirían puro ritualismo si la autoridad no considerara fundadamente en oportunidad de tomar las resoluciones del caso, las situaciones y argumentaciones que se expusieron en la audiencia y el modo en que ellas inciden en las medidas que se adoptan".
VIII. El elemento finalidad
También se encuentra presente en "CEPIS" el análisis del elemento finalidad en el diseño estructural del acto y reglamento administrativo. Aquél destaca entre todos los elementos enumerados por el legislador en los arts. 7 y 8 de la LPA ya que la finalidad se vincula de manera más intensa -le es "connatural"- con la misma idea directriz del sistema de derecho público, y por ende de cada uno de sus subsistemas -como el del acto administrativo- que es la justicia distributiva. La causa final de toda actividad gubernamental (de todo ente perteneciente al sector público del ordenamiento jurídico) es la realización del bien común, realización que, como sabemos supone y exige a la vez su distribución proporcional entre los miembros de la comunidad u ordenamiento jurídico. (25)
El art. 7.f) LPA, además de justificar la decisión administrativa en tanto su finalidad inmediata coincida con el fin de interés público previsto en la norma atributiva de la competencia al órgano emisor, resalta el contenido de la finalidad en cuanto proporcionalidad: "Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad" afirma la norma en su segundo párrafo. Así, la decisión de la Administración puede, en el caso concreto, ser desproporcionada por defecto, pero también puede serlo por exceso, sobre todo en lo relativo a la incidencia negativa sobre los derechos de los administrados.
Esta cuestión también fue alcanzada por "CEPIS", donde la Corte Suprema, amén de revocar los reglamentos que dispusieron determinados (y muy fuertes) incrementos tarifarios, a guisa de obiter adelantó algunos aspectos fundamentales relativos a la eventual revisión judicial de los actos y reglamentos administrativos cuyo objeto consista en la fijación de las tarifas de los servicios públicos, y centrando la revisión en el valor de la tarifa establecida.
En el voto de Lorenzetti y Highton (Cons. 26), luego de recordar que nuestro sistema constitucional impone la "división del Gobierno en tres departamentos...independientes y soberanos en su esfera (de lo que) se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas...", señaló que de tal "principio basal de la división de poderes se desprende la diferenciación de las potestades propias de los tres departamentos del Estado en la decisión de políticas públicas como las examinadas en la presente causa...Desde esta comprensión le atañe al (Congreso) la adopción de las pautas propias de la política tributaria federal (26); al segundo (Ejecutivo) la implementación de la política energética, que abarca la fijación de las tarifas del servicio público; y a la rama judicial, el control de la razonabilidad de tales decisiones y su conformidad con los derechos fundamentales reconocidos por la Ley Suprema de la Nación (27)", es decir, agrego, los tres niveles de la acción de gobernar (paréntesis y notas agregadas). La "potestad tarifaria", así la llaman en el Cons. 27) es "del poder administrador", tanto en los servicios no concedidos como en los concedidos, y no puede ser sustituido por los jueces, pero aquél debe ejercerlo con sometimiento a los principios de "legalidad, razonabilidad y proporcionalidad" (28) cuestión que sí queda sometida al control judicial (Cons. 27, también del voto del Juez Maqueda). Y así destaca Rosatti en el Cons. 21 de su voto, que la decisión de las autoridades de disminuir y reemplazar los subsidios con los que durante diez años se financió el servicio, "...no puede ser discutida por este Tribunal pues se trata de una cuestión de naturaleza económica, salvo que en su concreción -o sea, como consecuencia de ella- se vulneren esencialmente derechos constitucionales", entre estos, cabe agregar, el del acceso al servicio público ( art. 42, CN).
El obiter en "CEPIS" es un buen ejemplo aclaratorio con relación a la incidencia de los principios de razonabilidad-proporcionalidad en el elemento finalidad. Fijar una tarifa que permita el financiamiento del servicio y, si este es prestado por un particular en calidad de concesionario, generar un legítimo lucro en su favor, es la finalidad inmediata del acto que impone el cuadro tarifario. Pero debe existir una relación de proporcionalidad entre tales medidas (todas ellas involucradas en el acto) y la finalidad pública y última del mismo servicio: satisfacer las necesidades vitales e impostergables de los usuarios, es decir, su carácter tuitivo, como siempre lo identificó la doctrina tradicional. (29)
Aun así frente a un caso concreto de cuestionamiento de la tarifa del servicio -recordemos que en "CEPIS" el "holding" se refirió al vicio de procedimiento por la omisión de convocar a audiencia pública y previa- deberíamos preguntarnos cuál sería la solución a la luz de la doctrina de la deferencia. (30)
La ley 24076 encomienda al ENARGAS "Regular las actividades del transporte y distribución de gas natural, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables de acuerdo a lo normado en la presente ley" (art. 2.d)). La ley brinda ciertas pautas relativas a aquellos criterios de justicia y razonabilidad de la tarifa: a) debe generar "ingresos suficientes para satisfacer todos los costos operativos razonables aplicables al servicio, impuestos, amortizaciones y una rentabilidad razonable...", entre ellos, para los distribuidores, el costo de adquisición del gas (ibid, aptdo. c); bastardillas agregadas); la "razonable rentabilidad" de la empresa debe considerarse conforme al criterio de la "eficiencia" y eficacia o "prestación satisfactoria de los servicios", a la vez que tal rentabilidad debe resultar adecuada a pautas de mercado (art. 39); b) en ningún caso los transportistas y distribuidores "podrán dejar de recuperar sus costos", conforme con una "estructura" elaborada conforme a los criterios establecidos por la Administración en el momento de la licitación respectiva (cfr. arts. 41 y 45); c) el ENARGAS define la "política tarifaria" (art. 45) y revisa el "sistema de ajuste de tarifas" (art. 42); d) específicamente es de competencia del ENARGAS "Establecer las bases para el cálculo de las tarifas", "aprobar las tarifas" (art. 52, aptdos. e y f).
Es obvio que el legislador, en ejercicio de la competencia otorgada por el art. 42 de la CN, creó el ENARGAS como agencia encargada de "administrar la ley 24076, particularmente en lo relativo a las tarifas, para lo cual la dotó de los medios y expertise correspondiente, dejando a su criterio -no podría ser de otra manera- la aplicación concreta de las pautas de justicia y razonabilidad.
Una tarifa que consuma una parte importante de los ingresos del usuario puede ser justa y razonable frente a determinadas circunstancias, pero justa y razonable en lo que hace a la relación entre el concedente y el concesionario, aunque no para el usuario. Claro que en una situación económica adecuada, la tarifa justa y razonable debería ser, por naturaleza, adecuada a las posibilidades del usuario. Pero si esto no ocurre, será, en principio, por desajustes de la economía y no por injusticia o irrazonabilidad de la tarifa. El concesionario deberá percibir la tarifa justa y razonable (costos admisibles, rentabilidad también razonable, etc.), porque de lo contrario no continuará con tal actividad, y el concedente deberá proveer a que el usuario pueda pagar y el concesionario suministrar. Esto lo hará ya sea por subvenciones al usuario o al concesionario, pero la solución no será reducir la tarifa sino definir quién y cómo se paga.
¿Pueden estas cuestiones ser resueltas por los jueces? Parecería que no.
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(A) Este artículo es una síntesis de lo estudiado, en diversos Capítulos, de mi libro Derecho Administrativo, Edit. Astrea-Ediciones Rap, en prensa.
(1) Aunque en los últimos 10 años el precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte quedó regulado totalmente por la Administración, es decir ajeno al régimen de libertad de mercado tal como se encuentra concebido en la LRG, sin perjuicio de las regulaciones impuestas por la ley 17319. En este sector se encuentran los grandes consumidores, quienes pactando directamente con el productor podían establecer un precio de gas más favorable, sin perjuicio del valor del transporte. La exclusión (se supone que provisoria) del régimen de libertad de mercado para el productor ha sido el elemento determinante tomado por el Corte en "CEPIS" para someter a las variaciones del valor PIST (precio de ingreso al sistema de transporte) del fluido (normalmente mencionado como valor a "boca de pozo") también al requisito de la audiencia pública previa, según se verá luego
(2) Establece el art. 12, LRG: "Se considera distribuidor al prestador responsable de recibir el gas del transportista y abastecer a los consumidores a través de la red de distribución, hasta el medidor de consumo, dentro de una zona, entendiéndose por tal una unidad geográfica delimitada. El distribuidor, en su carácter de tal, podrá realizar operaciones de compra de gas natural pactando directamente con el productor o comercializador..." (cabe señalar que esta última previsión ha quedado en suspenso conforme con lo indicado en la nota anterior).
(3) La LRG introduce el instituto de los servicios "no interrumpibles" (art.24), como, además de la casa habitación, los hoteles, hospitales, escuelas, establecimientos penitenciarios. La Corte, a los efectos de la procedencia formal del amparo colectivo, se refiere a las residencias habitacionales no comerciales, distinguiéndolas de los otros tipos de usuarios, especialmente los comerciales. Otros establecimientos donde se realizan prestaciones públicas (hospitales, penitenciarias) deberían contar con la protección del mismo Gobierno al que pertenecen, federal o provinciales.
(4) Si bien corresponde que el tema sea tratado con profundidad en una obra acerca de la regulación y el servicio público, cabe aquí sólo señalar que de acuerdo con el Marco Regulatorio del Gas Natural, establecido en 1992 por la ley 24.076, "son sujetos activos de la industria del gas natural los productores, captadores, procesadores, transportistas, almacenadores, distribuidores, comercializadores y consumidores que contraten directamente con el productor de gas natural" (art. 9), si bien la ley regula sólo al transporte y distribución, actividades a las que califica como "servicio público nacional" (art.1), mientras que la producción, captación y tratamiento carecen de tal naturaleza y se encuentran regidas por la Ley de Hidrocarburos 17.319 (art.1 cit.) sin perjuicio de algunas pocas previsiones que a estas últimas dedica la ley 24076. Se tratan entonces de actividades de distinta naturaleza jurídica. La producción es una actividad sometida a las reglas del mercado, aunque con distintos tipos de regulaciones (entre ellas el precio del hidrocarburo en "boca de pozo", lo que dio pie a la Corte del "CEPIS" para aplicar la exigencia de la audiencia pública previa a la variación de tal precio, a lo que me referiré más abajo). El transporte y la distribución, en cambio, tienen la calidad de servicio público por expresa disposición legal, como ya lo he señalado (ver también nota siguiente). El precio final de la tarifa, entonces, es el resultado de tres componentes fundamentales: el precio de la producción (el valor del fluido en "boca de pozo"), el precio del transporte y el precio de la distribución a el usuario.
(5) "CEPIS", con gran acierto, da la espalda a aquellas doctrinas jurídicas que afirman que en el Derecho Administrativo moderno el instituto del servicio público no tiene cabida, doctrinas que, por lo demás, pasan por alto el expreso reconocimiento de tal instituto en el art. 42 CN. Sin perjuicio de que el tema central de todo el fallo comentado es, fundamentalmente, acerca del cit. art. 42 (otra de las normas trascendentes incorporadas a la Constitución por la reforma de 1994), el Considerando 30 del voto de los Jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco expresamente recuerda "...que las actividades o servicios esenciales para la sociedad, reservados a la titularidad pública mediante la calificación de servicio público, son aquellos cuyas prestaciones se consideran vitales e indispensables para el conjunto de los ciudadanos, con el fin de asegurar su prestación". "Se trata -prosigue- de sectores y actividades esenciales para la comunidad pues en ellos los ciudadanos satisfacen el contenido sustancial de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos". Sobre la naturaleza jurídica del servicio público ver Barra, Rodolfo C., Hacia una interpretación restrictiva del concepto jurídico de Servicio Público, LA LEY, 1982-B, 363.
(6) Tuve ocasión de comentar este pronunciamiento en Barra, Rodolfo, Avanza la delimitación del amparo colectivo. El Derecho, Supl. de Derecho Administrativo, 15/5/2009. "Halabi" constituye un importante intento de sistematización del instituto de los DIC, aunque seguramente requerirá de mayores precisiones por la doctrina y la misma jurisprudencia.
(7) Lo hizo a los efectos de sistematizar o clasificar también las situaciones subjetivas habilitantes de la legitimación procesal (Cons. 8, cit.), pero, recordemos (como lo hace también la Corte en el mismo lugar) que la legitimación procesal a los efectos de configurar un "caso" en el sentido del art. 116 CN (ibíd.) se basa, salvo situaciones especiales decididas por el legislador, en la pretendida existencia de un derecho en el actor, y en la correspondiente obligación del demandado.
(8) La clasificación se asemeja, pero no es igual, a la hecha en el art. 14 del proyecto original de CCC, luego reducida en el proyecto del Poder Ejecutivo enviado al Congreso, y finalmente sancionado con el texto ahora vigente. La citada versión original rezaba: "En este Código se reconocen: a) Derechos individuales; b) derechos individuales que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo I (responsabilidad civil), c) derechos de incidencia colectiva que son indivisibles y de uso común. El afectado, el defensor del pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general". Parecería que la categoría b) estuviese orientada a la consagración de una suerte de "acción de clase", o al menos a permitirla. Esta categoría b) sería la última distinguida en el Cons. 8 de "Halabi". Recordemos que el art. 14 vigente se limita a reconocer la existencia de dos categorías de derechos: individuales y de incidencia colectiva, lo que no necesariamente le quita vigencia a la clasificación hecha en "Halabi", la que quedaría como una subclasificación relativa a los derechos de incidencia colectiva.
(9) No parece acertada esta afirmación de la Corte. Si el afectado sufre la "repercusión sobre (su) patrimonio individual" como consecuencia del daño colectivo, resultaría evidente que una sentencia favorable a su demanda repercute también sobre el mismo patrimonio individual, que no es indirecto, sino concurrente con el beneficio colectivo.
(10) En realidad la Corte ha avanzado aquí sobre la denominada "acción de clase", encuadrando aquí el concreto caso "Halabi", tema que por tratarse de una cuestión eminentemente procesal resulta ajena a la materia tratada en este comentario y también ajena, entiendo, a la situación prevista por el art. 43, 2º párrafo, CN_, sin perjuicio de lo que se verá más abajo con relación al caso "CEPIS".
(11) En forma sucesiva, y siempre con relación a la legitimación para accionar, los votos de Maqueda y Rosatti reiteran lo expresado en la opinión conjunta que es "cabeza" de la sentencia -Lorenzetti y Highton de Nolasco, Presidente y Vicepresidente, respectivamente, del Tribunal- de manera que me limitaré a citar a estos dos últimos.
(12) Un paso muy importante en el mencionado "camino" es la reglamentación de, tal como lo denomina la misma Corte, "actuación en procesos colectivos" que fue aprobada mediante Acordadas emanadas del Tribunal nº. 32/2014, que con tal finalidad crea también el "Registro Público de Procesos Colectivos" a funcionar "en el ámbito de la Secretaría General y de Gestión" de la misma Corte Suprema, y nº 12/2016, aprobatoria del "Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos".
(13) La ley marco prevé que las tarifas son propuestas por los prestadores (en este caso, transportistas y distribuidores) sujetas a aprobación del ENRE. Recordemos que, en el sistema de la ley las tarifas de la etapa de producción (que no es servicio público, a diferencia de las antes mencionadas) se encuentran sujetas a las reglas del mercado (cfr. art. 10).
(14) Se trata del caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos in re "Chevron USA Inc. v. Natural Resources Defense Council" 467 US 837 (1984), que es posible denominar como "doctrina de la deferencia". La Clean Air Act (ley de aire puro; en adelante CAA) en su enmienda de 1997 exige de aquellos estados que no logren alcanzar los niveles de calidad ambiental establecidos por la Environmental Protection Agency (ente regulador para la protección del ambiente; en adelante EPA) que sancionen normas regulatorias de la ampliación o modificación de plantas (p. ej. industriales) generadoras de contaminación ambiental, ya se trate de la nueva construcción de una "stationary source" (o "fuente estable") de importancia, o bien de la modificación de una ya existente, siempre capaces de polucionar el aire pero sin cambio en la cantidad o calidad de la polución ya generada por otras fuentes pertenecientes al mismo establecimiento. Para esta actividad regulatoria que se les exige los estados, a la vez, deben seguir las propias regulaciones de la EPA, entre ellas las relativas a la definición del término "stationary source". Así, de acuerdo con las normas oportunamente emitidas por la EPA se estará ante una "SS" cuando, en un conjunto industrial que ya tiene funcionando instalaciones o fuentes contaminantes, la nueva construcción de una fuente o la modificación de una o varias ya existentes no incremente el total de emisiones del conjunto, como si todas estas fuentes contaminantes de un mismo conjunto industrial estuviesen encerradas dentro de una "burbuja" (es el término utilizado por el Tribunal). En "Chevron" la Corte debió decidir si tal regulación de la EPA - en definitiva, la doctrina de la "burbuja"- "se encontraba basada en una razonable interpretación del término legal 'stationary source'" utilizado por la CAA. El fallo unánime producto de la pluma del Justice Stevens (aunque con sólo la firma de seis jueces) desarrolló, en lo que aquí interesa, el siguiente razonamiento, que es el núcleo de la doctrina de la "deferencia-Chevron":"Cuando un tribunal revisa la interpretación que una agencia hace de la ley que ella administra, debe analizar dos cuestiones. Primero...se encuentra la cuestión de si el Congreso ha hablado directamente sobre el tema en debate. Si la intención del Congreso es clara, allí se encuentra el final del asunto; tanto el juez como la agencia deben aplicar la clara y expresa intención del Congreso" (ps. 842 y 843). No es irrazonable considerar que este principio es equivalente al instituto que, en el derecho público continental, se denomina de la actividad reglada: a un determinado supuesto fáctico le sigue una necesaria consecuencia jurídica, extremos ambos definidos por el legislador. Este es, en última instancia, un "mensaje" que el legislador envía al juez para el caso de conflicto: el juez deberá comprobar simplemente la ocurrencia del hecho y la aplicación de la consecuencia jurídica querida por el legislador (claro que siempre existirá una tarea interpretativa del juez, siquiera mínima) y, en su caso, hacer lugar a la demanda del administrado acreedor de la concreta conducta positiva o negativa de la Administración, ya sea sólo revocando la decisión cuestionada u ordenando a cumplir, o ambas decisiones a la vez. "En cambio -continúa Stevens- si el juez determina que el Congreso no se ha dirigido de manera directa a la precisa cuestión en debate, aquél no puede simplemente imponer su propia interpretación de la ley, como si, sin embargo, sería necesario en ausencia de una interpretación administrativa. Pero, si la ley es silente o ambigua con respecto al tema específico, lo que debe resolver el tribunal es si la interpretación de la agencia se encuentra basada en una permisible construcción de la ley" (p. 843). En este punto el juez, además de comprobar si se encuentra ante una hipótesis reglada o discrecional (como lo indica la primera oración de este párrafo) se enfrentará a una norma que, ante un determinado supuesto fáctico (no importa conque precisión y amplitud es descripto por la norma: bastaría su sola mención) no identifica con precisión su consecuencia jurídica, ya sea por no definir un término o por dejar que la Administración lo haga, o que ésta directamente establezca tal consecuencia jurídica. Aquí se está ante el instituto de la discrecionalidad administrativa, es decir, un "mensaje" del legislador al juez señalándole que él (el legislador) ha otorgado competencia a la agencia administrativa para aplicar la ley de manera discrecional, optando por alguna entre diversas opciones igualmente válidas. La importancia de la deferencia-Chevron -cuando procede con su intensidad o fuerza no disminuida (en el texto ensayo una clasificación por "grados" de deferencia)- es tal que hasta es capaz de desplazar un principio muy arraigado en el derecho público estadounidense como el del stare decisis. Así resulta de otra aplicación de la doctrina Chevron por la Corte Suprema norteamericana en "National Cable & Telecommunications Association v. Brand X Internet Services", 545 U.S. 967 (2005), donde se cuestionó una regulación de la Federal Communications Commission (FCC) por la que se incluyó a los operadores de Internet banda ancha por cable como prestadores de un "servicio de informática" y no un "servicio de telecomunicación". Esta clasificación tiene un efecto práctico trascendente para operadores y usuarios: los servicios de banda ancha quedan excluidos del régimen tarifario común para los transportistas, y de las reglas antidiscriminatorias, aplicables a los servicios categorizados como de telecomunicaciones_. Antes de Brand X podía sostenerse que las agencias quedaban ligadas por un precedente con fuerza de stare decisis, lo que precisamente hubiese conducido a una decisión, en el mismo caso, contraria a la política desregulatoria de la FCC, considerando que la jurisprudencia anterior de las instancias de apelación contradecía la regulación (si bien posterior) de la agencia competente para administrar la ley.
(15) "CEPIS" también hace referencia a los derechos fundamentales de los usuarios (la provisión de energía es clave para la vivienda, alimentación, condiciones de vida digna en general) aunque, y en cumplimiento del principio de no discriminación, y, en definitiva de las exigencias de la justicia distributiva, esto debería ser asegurado mediante subsidios estatales dirigidos directamente al usuario en situación de desventaja y no indiscriminadamente al prestador con el efecto, en este caso, de la disminución general de la tarifa al usuario (porque la tarifa que corresponde al prestador se pagará lo mismo, es decir tarifa al usuaria más subsidio) lo que terminaría beneficiando injustamente a los más pudientes, mejorando así su situación ventajosa sobre los menos pudientes.
(16) Los institutos del acto reglado y del acto discrecional y del grado de deferencia judicial a ellos debido es central en nuestro sistema (como en el estadounidense) de revisión judicial de las decisiones de las ramas políticas del Gobierno, especialmente de la Administración Pública. Así Stepheson, Matthew C., Mixed signals: reconsidering the political economy of judicial deference to administrative agencies, Adm. L. Rev 56.3 (2004) ps. 657 y ss: "Una preocupación central -alguien podría decir obsesión- de la doctrina de derecho administrativo americano se refiere al nivel apropiado de deferencia judicial en favor de la actuación de las agencias. Este asunto surge en varios contextos diversos -desde la interpretación por las agencias de las leyes del Congreso o regulaciones de las agencias, a la corrección de los procedimientos y procesos decisionales de las agencias, hasta la suficiencia de la evidencia sobre las cuales las agencias basan sus adjudicaciones" (p. 658). Ampliar en la obra citada en nota 1.
(17) La deferencia-Chevron requiere también de otra condición, que, por la negativa, actuará como excepción o limitación de aquella: Chevron solo debe ser aplicado para las decisiones que tengan "fuerza de ley", es decir, contenido obligatorio tanto para el administrado como para la Administración, calidad que no siempre será sencillo de identificar, como veremos más abajo. Esta ha sido una importante precisión, o achicamiento, de la doctrina Chevron producto de otro trascendente fallo: United States v. Mead Corp., 533 U.S. 218 (2001). En Mead fue puesto en debate si una clasificación tarifaria establecida por el United States Customs Service (Customs o Aduana) era merecedora de la deferencia-Chevron, para lo cual resultó de trascendencia identificar la (en nuestra terminología) naturaleza jurídica de dicha clasificación tarifaria. Estas se sancionan a través de las denominadas "ruling letters", a las que podríamos calificar como actos (ya veremos con que valor normativo, si tuviese alguno) con que la agencia responde a la consulta que puede serle planteada por un administrado determinado. Destaca la Corte en Mead que, a la fecha de los hechos (ya que luego hubieron variaciones de régimen) las RL no se encontraban sujetas al procedimiento previo de "noticia y comentario" y que podían ser modificadas, en la mayoría de las circunstancias, también sin necesidad del procedimiento de noticia y comentario (p. 223). Obviamente la causa versó acerca de si la RL que fue aplicada en el caso resultaba merecedora de la deferencia-Chevron, lo que el Tribunal de Circuito (Cámara de Apelaciones) había rechazado sosteniendo que las reglas que no han sido precedidas por el procedimiento de noticia y comentario, tal como se encuentra regulado en la APA, no "no portan la fuerza de ley y no están dirigidas, como las regulaciones, a clarificar los derechos y obligaciones de los importadores más allá del específico caso bajo examen" (de la cita en Mead, 226). Por esta razón, principalmente, el a-quo resolvió no otorgar deferencia a la RL aplicable en el caso, decisión que fue parcialmente revocada por la mayoría de la Corte Suprema sosteniendo que "...la implementación administrativa de las disposiciones de una ley determinada califica para la deferencia-Chevron cuando pueda constatarse que el Congreso ha atribuido competencia de manera general a la agencia para producir reglas con fuerza de ley (rules carrying the force of law), y que la implementación de la agencia por la que se reclama deferencia fue emitida en ejercicio de tal competencia (authority). La atribución de tal competencia ("Delegation of such authority") puede expresarse a través de una variedad de vías, como por la atribución dada a la agencia de someterse en un proceso de adjudication o de notice-and-comment rulemaking o por cualquier otra indicación de una similar intención del legislador". La Corte entendió en Mead que las RL del caso no reunían tal requisito -reglas que conllevan la fuerza de ley- y que por lo tanto no eran merecedoras de la deferencia-Chevron (deferencia fuerte) aunque si correspondía que los jueces analizaran si resultaban acreedoras de una forma de deferencia más débil, o en todo caso relativa: la deferencia correspondiente a la doctrina del caso, muy anterior a Chevron, "Skidmore v. Swift & Co" (323 U.S. 134; 1944). La que podemos denominar "deferencia-Skidmore" -para diferenciarla de la "deferencia-Chevron"- es una deferencia de un grado intermedio. También se está aquí ante la presencia de una actividad administrativa discrecional, no reglada, y por tanto dotada de un amplio margen de apreciación de las distintas opciones decisorias. Pero en Chevron la expresa (aunque no necesariamente textual) competencia otorgada a la agencia es para decidir "con fuerza de ley", mientras que Skidmore se enfrenta simplemente con la ausencia de competencias regladas, es decir, con la no imposición por la ley a la agencia de la obligación de resolver en una única e imperativa manera ante una específica circunstancia fáctica. Recordemos que dicha calidad, junto con las normas aplicables al caso, le otorga ya sea a la agencia o al administrado el título de un derecho a reclamar la prestación o conducta, omisiva o positiva, fijada en la misma ley. Por esta razón la deferencia-Skidmore no tiene la misma fuerza que en los supuestos que califican para Chevron. Este último supone que Congreso atribuyó a la agencia una competencia de intenso contenido normativo, en principio reglamentario, es decir de contenido general y abstracto (rulemaking) aunque podría también tratarse de un acto de alcance particular, o acto administrativo en sentido estricto (adjudication). Por eso corresponde reconocer en la agencia una competencia discrecional "fuerte", como la que, en definitiva, le corresponde al Congreso cuando sanciona una ley, aunque para la Administración en un grado de menor intensidad. Pero en los supuestos de mera discrecionalidad (deferencia Mead/Skidmore), la deferencia debida a la Administración se encontrará más limitada y condicionada por el caso: "La fuerza de una...decisión en un caso particular dependerá del cuidado (que el decisor) manifiestamente ha seguido en el análisis de sus circunstancias, en la validez de su razonamiento, la consistencia con anteriores y posteriores decisiones, y todos aquellos factores que le otorgan a la decisión poder de persuadir, aun cuando carezca de poder de regir (power to persuade, if lacking power to control)". Es decir, las hipótesis que justifican la aplicación de Chevron, simplemente obligan al juez a ser deferente con la relación a lo decidido por la agencia, salvo extremos de irrazonabilidad, mientras que las que justifican la aplicación de Mead/Skidmore, solo impulsan al juez a ser deferente en caso de que la decisión administrativa sea lo suficientemente persuasiva para ello. Podemos decir que la deferencia-Chevron "controla" o rige, mientras que la deferencia-Mead/Skidmore solo persuade o, mejor, la primera es fruto de una regla con fuerza obligatoria_, mientras la segunda debe apoyarse en una variedad de elementos con suficiente fuerza de persuasión. Mientras que la deferencia fuerte de Chevron, apoyada en la "fuerza de ley" de la decisión de la agencia (siempre que tal competencia le haya sido otorgada) es una regla general (superado el primer paso -la comprobación de que la competencia no es reglada- se va al segundo, esto es, la deferir en favor de la agencia sin mayor análisis salvo, en general, arbitrariedad), la deferencia-Mead/Skidmore, por estar basada en la fuerza persuasiva del caso según sus circunstancias, será siempre una regla de aplicación caso por caso. De esta manera la deferencia-Chevron o, podemos llamarla, deferencia fuerte, queda circunscripta a los casos en que la atribución de competencia en favor de la agencia para sancionar actos o reglamentos que, por su "fuerza de ley" (ya veremos cuando ocurre esto) hace presumir que tal atribución de competencia contiene alcanza a la sanción de reglamentos sustantivos (o actos de contenido particular con la misma fuerza), siempre que la decisión de la agencia no sea meramente interpretativo de la norma que aquella debe administrar o que no exista un presunción demostrativa de la voluntad del legislador contraria a la delegación (presunción del "sentido común" o presunción Brown, ver nota siguiente). La dificultad ínsita en Mead es la de identificar cuando una decisión dada lleva "fuerza de ley", ya que esta es la base de la presunción que conduce a la deferencia-Chevron. El mismo Mead se encarga de brindar pistas (no creo que sean mucho más que ello) sobre tal cuestión: "Hemos reconocido -dice la mayoría- un muy buen indicador de delegación merecedor de la aplicación de Chevron (que se presenta en el caso de) la expresa autorización legislativa para (que la agencia) lleve a cabo un proceso de rulemaking o adjudication del cual emanarán regulaciones o reglas (regulations or rulings) en favor de las cuales es reclamada la deferencia" (p. 229). En general Mead da pistas negativas: "No (corresponde) la deferencia-Chevron para las pautas generadas por las agencias (agency guideline) donde la atribución de competencia por el Congreso no incluye el poder de 'promulgar reglas o regulaciones'" (ibíd., con cita de EEOC v. Arabian American Oil Co., 499 U.S. 244, 257 (1991) y General Elec. Co. V. Gilbet, 429 U.S. 125, 141 (1976)). Y continúa: "Es en general adecuado asumir que el Congreso toma en cuenta una decisión administrativa con el efecto de ley cuando establece (para ello) un procedimiento administrativo relativamente formal tendiente a impulsar la corrección y deliberación que debe sustentar un pronunciamiento dotado de tal fuerza de ley" (p. 230), lo que se logra, indica Mead con los procedimientos de notice-and-comment rulemaking o también formal adjudication, como ocurre en la enorme mayoría de los casos en que la Corte ha aplicado la deferencia-Chevron (ibíd.). Claro que ello es un dato para interpretar la voluntad del Congreso, pero hay también otros que conducen al reconocimiento de "deferencia", aunque no siempre con la misma fuerza de Chevron. Pero la regla general a los efectos de la deferencia-Chevron parece ser la explicitada en Mead: que la decisión administrativa en cuestión se encuentre dotada de "fuerza de ley". Las clasificaciones tarifarias en juego en Mead no reunían tal cualidad -la "fuerza de ley"- ya que no se trataban más que de "interpretaciones contenidas en declaraciones de política (o) manuales de la agencia (o) guías de aplicación" (p. 234, con cita de Christensen)".
(18) En el caso Food and Drug Administration v. Brown and Willamson Tobacco Corp., 529 U.S. 120 (2000) la cuestión debatida fue si la nicotina debía considerarse una "droga" en el sentido establecido por la Food, Drug and Cosmetic Act (FDCA) -cuyo órgano de aplicación o agencia encargada de su administración (en la habitual terminología norteamericana) es la Food and Drug Administration (FDA)- y también si los cigarrillos y el tabaco para mascar son "combinación de productos" que llevan la nicotina al cuerpo, siempre según la misma ley. De ser positivas las respuestas, la industria del tabaco quedaría así sometida a la jurisdicción de la FDA. La agencia concluyó positivamente en ambas cuestiones, aun cuando la ley no le otorgaba una competencia expresa hacerlo. Cuestionado en sede judicial que la FDA contase con tal competencia, la Corte resolvió negándola, sosteniendo que el Congreso no había sido ambiguo en el punto conforme resulta del contexto general de la ley y, especialmente, de la variada legislación posterior a la FDCA regulando diversos aspectos vinculados con el consumo de tabaco, legislación emanada del mismo Congreso (127). Además, en una construcción que podemos denominar "presunción del sentido común", la mayoría en Brown agregó: "Adicionalmente (al contexto de la misma FDCA y la legislación posterior del Congreso) en un cierto grado debemos guiarnos por el sentido común acerca de si el Congreso delegaría (atribuiría competencia) en una agencia administrativa una decisión de tal magnitud política y económica" (p. 133), en el caso, la regulación del consumo de tabaco por parte de la FDA, regulación que en la práctica debería conducir a la prohibición de su consumo, por carecer tal droga de cualquier efecto benéfico a computar o balancear (como en el caso, por ej., de ciertos medicamentos, o alimentos, etc.) con sus efectos negativos: el tabaco -como otras drogas adictivas- es absolutamente malo.
(19) Tal calidad de justiciable resulta del tema llevado a conocimiento del Tribunal, en el caso y como veremos, el vicio en el elemento procedimiento en los reglamentos que decidieron en el incremento de tarifas. Pero se debe advertir que la Corte ya preanuncia en "CEPIS" su competencia a los efectos de conocer en lo que respecta a la razonabilidad de la tarifa, según se analizará más abajo.
(20) Se trató de las Resoluciones 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación, las que pueden considerarse reglamentos de aplicación (ver obra citada en nota 1) tanto de la ley de hidrocarburos 17.319 como de la ley 24.016 y sus reglamentaciones por decretos ejecutivos y de la Ley de Ministerios. Como lo he señalado en el lugar antes citado, los reglamentos de aplicación se encuentran regidos por la LPA.
(21) La Corte, con base en los debates sostenidos en el seno de la Convención Constituyente de 1994 (ver especialmente los votos de los Jueces Maqueda (Cons. 11) y Rosatti (Cons. 15), advirtió que el nuevo art. 42 CN "reconoce en esta materia (e.d., los servicios públicos) la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas con un contenido amplio, traduciendo una faceta del control social que puede manifestarse de maneras distintas y cuya ponderación ha sido dejada en manos del legislador, al que corresponde prever el mecanismo que mejor asegure aquella participación..." (del voto de los Jueces Lorenzetti y Highton, Cons. 15; paréntesis agregado). Así queda interpretado, siguiendo la opinión generalizada de los convencionales de 1994 (recordemos que los Jueces Maqueda y Rosatti lo fueron) que el texto del art. 42 CN -"Las autoridades proveerán... (a) la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá...los marcos regulatorios de los servicios públicos, previendo la necesaria participación de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control." incluye la celebración de audiencias públicas previas como mecanismo de participación de los usuarios. Así lo señaló Maqueda: "De todo lo dicho se desprende que la audiencia pública tiene raigambre constitucional. Se encuentra sustentada en los principios de la democracia participativa y republicana, y expresada...en el art. 42 de la Constitución Nacional" (Cons. 15), a lo que Rosatti agregó: "Desde el punto de vista democrático la audiencia expresa la concreción práctica de la deliberación pública, exigencia imprescindible para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos en materia de servicios públicos..." (cons. 16). Ciertamente cabe coincidir con lo señalado por los Jueces Lorezetti y Highton quienes han hecho, en el punto, una justa valoración de la reforma constitucional al referirse en el Cons. 17 al "...cambio cualitativo en la situación de los consumidores y usuarios a que dio lugar la reforma de 1994, en tanto radica en el reconocimiento por parte del derecho constitucional de las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas". Conforme con las razones sostenidas en la obra citada en nota 1, tales asimetrías tienen corrección a través del servicio público y la adecuada regulación, es decir, a través de la aplicación de las exigencias de la justicia distributiva y de la justicia general. Volviendo a la cuestión de la audiencia pública, los arts. 46 y 47 de la ley 24076, por su parte establecen la obligación de convocar a una audiencia pública previa a las modificaciones de las tarifas del transporte y de la distribución (luego veremos la situación del precio del hidrocarburo a percibir por el productor). En realidad, la audiencia pública sólo está prevista para el supuesto de modificación de las tarifas establecidas "de acuerdo con los términos de la habilitación", es decir, cabe interpretar, de la tarifa base más su actualización contractual o renegociada. Pero en el caso concreto las condiciones tarifarias pactadas en los contratos habían perdido totalmente su vigencia desde más de 10 años, siendo sustituido por un régimen de subsidios, de manera que el servicio resultaba pagado en una proporción pequeña por el usuario, mientras que el Estado pagaba el resto (con mayor o menor justicia para los concesionarios) e. d., todos los contribuyentes pagaban las facturas de los usuarios de gas de una manera indiscriminada no proporcional. El nuevo régimen tarifario implicó, como lo señalaron Lorenzetti y Highton (Cons. 32) "un importante cambio de financiamiento del sistema energético nacional, sumados a la situación de deterioro que sufre su abastecimiento...y a la variación de los precios de la economía, de más de una década...". Con toda claridad las circunstancias del caso encuadraban dentro de las previsiones de los citados arts. 46 y 47 de la ley marco, lo que confirma el acierto de lo resuelto en "CEPIS".
(22) Pero la Corte, no se limitó a la cuestión de la audiencia previa sino que, aunque en obiter, se extendió sobre la tarifa de los servicios públicos, tal como lo mencionaré luego.
(23) Corresponde insistir que los elementos del acto administrativo enumerados en los arts. 7 y 8 LPA son plenamente aplicables tanto a los actos de contenido particular (acto administrativo en sentido estricto) como a los actos de contenido general o reglamentos (acto administrativo en sentido amplio).
(24) El constituyente de 1994 incluyó el cit. art. 42 en el incorporado Capítulo Segundo, "Nuevos derechos y garantías", perteneciente a la Primera Parte (la denominada "dogmática") de la Constitución. Volviendo a la sentencia, la Corte realizó dos precisiones. Así, primero, limitó la legitimación y por tanto los efectos del fallo, a los "usuarios residenciales", según las razones que hemos estudiado más arriba. Otra precisión de trascendencia se refiere a la necesidad de la celebrar también la audiencia pública y previa para la fijación del PIST, es decir el precio pagado al productor o extractor del fluido al ingresarlo en el sistema de trasporte, aun cuando la producción fue, por la ley 24016, excluida de la calificación de "servicio público" y (salvo ciertos aspectos) del propio régimen de la ley, para dejarlo sometida a las prescripciones de la ley 17319, que en ningún momento contempla a las audiencias públicas. La justificación de tal interpretación extensiva del procedimiento en análisis, se basó en que el PIST, que debería encontrarse sujeto a las leyes del mercado, ha sufrido la intervención estatal de manera de encontrase totalmente regulado. Podría no coincidirse con tal fundamento, ya que la regulación en sí misma no justifica la audiencia pública. Sin embargo, teniendo en cuenta que el precio final del proceso, esto es, la tarifa que paga el usuario residencial, se encuentra en gran proporción determinado por el PIST, y este es fijado imperativamente por la Administración, el argumento de la Corte resulta más que plausible.
(25) Ver obra citada en nota 1
(26) No resulta clara la razón de referirse aquí a "la política tributaria", ya que la cuestión tarifaria, al menos en forma directa y específica, no forma parte de ella. El Congreso (con el Ejecutivo), en lo que interesa al caso, define la política presupuestaria (que presupone los ingresos por tributos -incluso los tributos que pueden pesar sobre las tarifas- y autoriza los gastos por subsidios que eventualmente se destinen a las tarifas de los servicios), también el régimen jurídico básico o "marco" de los servicios públicos (como lo hace la norma relevante en "CEPIS", la ley 24.076) y también la política tarifaria, siempre en sus aspectos fundamentales. Ver en este sentido, el Cons. 12 del voto de Rosatti.
(27) El voto trascripto identifica muy bien los dos niveles de conformidad de la norma con la Constitución: el primero es la no violación, en sí misma, de los derechos fundamentales; el segundo es la no violación de los mismos derechos por la irrazonabilidad o desproporcionalidad de las medidas involucradas por la norma.
(28) Por otra parte esto resulta del mismo marco regulatorio del gas, ley 24.016, principalmente en su art. 2, incs. a, c y d. Este último prescribe que las tarifas deben ser "justas y razonables" siempre de acuerdo a las pautas que la misma ley establece, especialmente en sus arts. 38 y 39. En este sentido, Cons. 33 del voto de Lorenzetti y Highton, y Cons. 33 del voto de Maqueda.
(29) Señala el Cons. 33 del voto de Lorenzetti y Highton y del voto de Maqueda: "Que...el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la excusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencias de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de 'confiscatorias', en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar a considerar". Rosatti, por su parte, destaca que la "gradualidad" de los aumentos tarifarios (como aspecto de la razonabilidad-proporcionalidad) debe valorarse "en función de la capacidad de pago de los usuarios", y conforme a ello afirma que "...al formular un control de razonabilidad de las medidas impugnadas, corresponde sostener que en materia de servicios públicos no es admisible desvincular 'el costo global de la prestación' de la 'capacidad de pago de los usuarios'" (Cons. 22), para luego, en el Cons. 23, desarrollar unas interesantes sugerencias que ratifican la necesidad de tener en cuenta las exigencias de la justicia distributiva en la relación jurídica de derecho público entre el prestador del servicio (ente público o concesionario privado) y el usuario (ver supra....). Todas estas acertadas argumentaciones dan también razón a lo que he afirmado en supra... en el sentido que el servicio público es una actividad que, al menos en su núcleo básico, ajena al mercado, como lo son, por otra parte, todas las instituciones propias del derecho administrativo en tanto que actividades integrantes del sector público del ordenamiento jurídico, como lo hemos visto en supra.
(30) Cabe recordar los tres criterios de "Chevron": 1) si la ley ha definido la cuestión de manera precisa, clara y definida (en general, reglada) tanto la agencia como el juez deben aplicar la ley como ella está escrita; 2) si la ley, que la agencia debe administrar, no ofrece una solución precisa, el juez deberá ser deferente con relación a la solución dada por tal agencia; 3) si, en este último caso, la decisión de la agencia es irrazonable, el juez podrá invalidarla y, en principio, reenviar el caso a la agencia para una nueva decisión.
| Citas legales: | Resolución ENARGAS 3158/2005 
Decreto 01172/2003
Ley 13.064
Ley 17.319
Ley 19.549
Ley 24.076 |
| Fallos citados: | Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo: "Abarca, Walter José y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Energía y Minería y otro s/ amparo ley 16.986. FLP 1319/2016/CSl" (6 de septiembre de 2016)
Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo: "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo. Expte. N° FLP 8399/2016/CA1" (18 de agosto de 2016) |
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