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46.405/94 “Central Costanera S.A. c/ Ente Nacional Regulador de Electricidad - Res. ENRE 5/94, 45/94 y 112/94 y otro”
Buenos Aires, 24 de septiembre de 1996.
Y VISTOS: Estos autos “Central Costanera SA c/Ente N. Regulador Electricidad Res. ENRE 5/94, 45/94, 112/94 y otro”,
CONSIDERANDO:
1°) Que a fs. 13/29 la empresa Central Costanera interpuso el recurso judicial previsto en el art. 76 de la ley 24.065, contra las resoluciones del Ente Nacional Regulador de la Electricidad nros. 5/94, 45/94 y 112/94, y de la Secretaría de Energía de la Nación n° 317/94, por considerar manifiestamente ilegítimo el modo en que el E.N.R.E. dispuso liquidar la tasa de inspección y control para el año 1994.
Al respecto, entiende que el criterio empleado por el ente regulador para fijar la tasa que deben pagar las distribuidoras provinciales, beneficia a éstas indebidamente, apartándose del mecanismo establecido en el art. 67 de la ley 24.065, al calcularla en base a los importes por la compra de energía de dichos agentes al Mercado Eléctrico Mayorista, cuando en realidad la ley establece que debe utilizarse los ingresos brutos por operación, sin hacer distinción alguna entre los diversos agentes del sistema eléctrico.
Sostiene que tal modalidad trae aparejada la violación del principio de legalidad, por carecer el E.N.R.E. de competencia para modificar unilateralmente la voluntad del legislador, y el de igualdad, por privilegiar intereses de ciertos administrados en perjuicio de otros, ya que se reduciría injustificadamente el monto a pagar por las distribuidoras provinciales, incrementando en consecuencia el de los restantes actores del sistema eléctrico (entre ellos, la recurrente).
2°) Que a fs. 122/34 el Ente Regulador contesta traslado, y sostiene que la interposición del recurso es improcedente, toda vez que las resoluciones impugnadas reiteran el criterio adoptado en la resolución n° 17/93 (del 6/VI/93) -que estableció el anticipo de la tasa anual de inspección y control para el año 1993-, la cual fuera oportunamente consentida por Central Costanera, ya que la habría pagado sin formular objeciones. Por lo demás, entiende que el criterio utilizado para fijar la tasa de las distribuidoras provinciales guarda armonía con el conjunto de la normativa que rige el sistema eléctrico (disposiciones de la ley 15.336 -de la que es complementaria la ley 24.065-), y con reglas generales referidas a la imposición de tasas.
En lo referido al fondo del asunto, precisa que, al hallarse la prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica en el ámbito de jurisdicción de la provincia en donde se presta ese servicio, es decir, fuera de la jurisdicción del ente nacional regulador, no podría éste cobrar una tasa a las distribuidoras provinciales por fiscalización y control sobre la base de los ingresos obtenidos por la prestación del servicio eléctrico. Por el contrario, encuentra justificado hacerlo sobre la base de los importes por la compra de energía de esas distribuidoras al Mercado Eléctrico Mayorista, que sí es la faceta de la actividad de éstas que cae bajo su jurisdicción.
Por otro lado, a fs. 213/226 vta. se presenta la Secretaría de Energía y Comunicaciones, argumentando, en lo sustancial, que del marco regulatorio (art. 76 ley 24.065) surge que el recurso directo intentado procede contra las resoluciones emanadas del Ente Nacional Regulador de la Electricidad, y no contra aquéllas de los organismos administrativos, que como en su caso, resuelven el recurso como autoridad de Alzada, y que agotan la vía administrativa. En cuanto al fondo, reitera argumentos ya expresados por el E.N.R.E.
3°) Que respecto de la procedencia formal del recurso interpuesto, corresponde indicar que las constancias de la causa no inclinan a hacer aplicación de la doctrina de los propios actos tal como lo afirma el E.N.R.E. ya que no se desprende con nitidez que la actora hubiera efectuado actos de acatamiento voluntario a las resoluciones dictadas por el ente. Así, el pago del anticipo, no traduce una clara voluntad de someterse a las resoluciones impugnadas. Por el contrario, dichos actos revelan la intención de cumplir con las obligaciones impuestas por el régimen al cual, la empresa actora, y el ente regulador, se hallan sometidos.
En conclusión, el pago efectuado de la tasa del año 1993, no implicó consentir la forma en que fue liquidada, por no advertirse las notas de acatamiento y de renuncia de impugnación.
Por otra parte, en torno al planteo efectuado por la representante del Ministerio de Obras y Servicios Públicos a fs. 213 vta./215, cabe advertir que la resolución 317/94 de la ex - Secretaría de Energía, ha ratificado las resoluciones del ente regulador, aquí recurridas, agotando de ese modo el procedimiento en sede administrativa, tal cual lo presupone el artículo 76 de la ley 24.065 para el acceso a la vía judicial. En consecuencia, también la resolución del organismo de alzada es objeto de recurso directo previsto por dicha norma, por lo que no cuadra admitir reparos formales a su impugnación ante estos estrados.
4°) Que, a efectos de clarificar la contienda en debate, se impone señalar que el artículo 67 de la ley 24.065 establece la creación de una tasa de inspección y control, como ingreso principal del presupuesto del E.NR.E., en los siguientes términos: “productores, transportistas y distribuidores abonarán anualmente y por adelantado una tasa de fiscalización y control a ser fijada por el ente en su presupuesto. Esta tasa será fijada en forma singular para cada productor, transportista o distribuidor en particular y será igual a la suma total de gastos e inversiones previstos por el ente en dicho presupuesto, multiplicada por una fracción en la cual el numerador, serán los ingresos brutos por la operación correspondiente al año calendario, y el denominador, el total de los ingresos brutos por operación de la totalidad de los productores, transportistas y distribuidores del país, durante igual período”.
Ante tal directriz legal, las resoluciones del E.N.R.E. nros. 5/94 y 45/94, del 20 de enero y 16 de mayo de 1994, respectivamente, fijaron el monto correspondiente al primero y segundo anticipo de la tasa de inspección y control para el año 1994, variando la pauta indicada en la norma citada, para con las distribuidoras provinciales. Para estos agentes se fijó una alícuota equivalente al presupuesto anual del ENRE multiplicado por un coeficiente que resulte de un cociente donde el numerador es el costo de la energía comprada por el distribuidor provincial y el denominador el total de los ingresos brutos por operación de la totalidad de los productores, transportistas y distribuidores del sistema. Para así establecerlo, el ente se fundó en estudios realizados por sus asesores técnicos que sugirieron la utilización de tal criterio para fijar el aporte de las distribuidoras provinciales, el que consideraron más razonable teniendo en cuenta el ámbito de actividad de éstas en donde el ENRE ejerce jurisdicción, y por ende, presta su servicio de inspección y control. En dichos dictámenes (fs. 1/5 y 16/17, Area técnica del ENRE, memorándum n° 58/93 del Area de Asuntos Legales- fs. 22/24), se evaluó la medida de jurisdicción del ente a los fines de controlar y fiscalizar la actividad de las distribuidoras provinciales, y se concluyó que es en esa medida, que el ente está facultado a cobrar la tasa. Al escapar a las facultades del ente la de controlar la prestación del servicio eléctrico en las provincias, y la relación de éstas con sus consumidores y usuarios, esa dependencia estimó irrazonable cobrar una tasa en base a los ingresos brutos obtenidos como consecuencia de esa prestación.
Con fundamento en ello, el ENRE entendió que utilizar los ingresos brutos para fijar la tasa -tal cual lo dispone la ley-, hubiera significado hacerlo sobre la base del producido por la prestación y comercialización del servicio, que no es la actividad de las distribuidoras provinciales sobre las que ejerce inspección y control. Esta inteligencia se reflejó en las resoluciones que dispusieron el anticipo de la tasa correspondiente al año 1994, y finalmente, en la resolución n° 112/94, del 24 de agosto de 1994, que estableció en forma definitiva la tasa anual del año 1994, que deberían aportar los generadores, transportistas y distribuidores (confr. anexo de la resolución citada).
Así las cosas, resulta indudable que la variación de la pauta legal, efectuada por el E.N.R.E., a favor del criterio precisado ut supra, determina un incremento del monto a pagar por generadores, transportistas y distribuidores no provinciales, respecto del importe que habrían abonado si se hubiera aplicado rígidamente el artículo 67 de la ley 24.065, ya que las “compras de energía” representan una suma obviamente menor que la de los “ingresos brutos”. En consecuencia, la alícuota a pagar por las distribuidoras provinciales deviene menor.
5°) Sentado lo que antecede, cabe puntualizar que la resolución del organismo regulador que dispone el mecanismo para fijar la tasa de las distribuidoras provinciales se sustenta en informes técnicos que explicarían la conveniencia de aplicar tales criterios, diferenciando la situación de las distribuidoras provinciales de las del resto de los participantes del sistema, y compatibilizándola con principios en materia de imposición de tasas, según el grado de jurisdicción del ente a los fines de controlar y fiscalizar su actividad.
En este sentido, no parece irrazonable una eventual diferenciación en las pautas para la fijación de la tasa para los distintos agentes del sistema, en forma adecuada a la jurisdicción que el ENRE ejerce, y por ende, al servicio que presta a las empresas distribuidoras, toda vez que su presupuesto se constituye de tasas que cobra a éstas y tratándose tal especie tributaria, de una contraprestación por un servicio efectiva o potencialmente prestado por el Estado. Al respecto, resultan atendibles y útiles los estudios realizados por el equipo técnico asesor del ENRE, que efectúan tal discriminación entre agentes nacionales y provinciales -en base a las distintas facetas de su actividad sobre las que ejerce su jurisdicción regulador-; y entre generadores, transportistas y distribuidores, sobre cuya actividad el ente presta su servicio en distinto grado y modo.
No obstante, como se expondrá, no es al ENTE a quien le compete la eventual decisión que entraña la fijación de importes distintos en la tasa de esos agentes.
6°) En efecto, resulta insoslayable indicar que la ley 24.065, en el artículo transcripto ut supra, no establece diferencia alguna de tratamiento entre los distribuidores del país, a los fines del cobro de la tasa, siendo la única norma que regula en forma particular sobre la materia. Como quedó dicho, es indudable que la resolución del organismo regulador ha modificado las pautas establecidas en esa disposición.
Con lo cual, cabe señalar que si por vía de hipótesis se estimase conveniente la distinción efectuada en las resoluciones, debe concluirse que el ENRE debió promover la corrección, modificación o perfeccionamiento de la norma que dispone expresamente la ecuación de la que surge el aporte de cada empresa al presupuesto del ente, de manera de armonizar los aspectos jurídicos, técnicos y económicos que involucra esta cuestión, a través de la vía que la Constitución establece, evitando así la transgresión de una atribución reservada al Congreso de la Nación en la Ley Fundamental; y remitir su tratamiento al legislador, y no a los jueces u organismos administrativos (arts. 4 y 17 C.N.).
La modificación de la base imponible para el cálculo de la tasa, significa variar uno de los elementos básicos que fija la ley para establecer el monto del tributo. Y ello, de acuerdo al principio de legalidad que rige esta materia, es atribución exclusiva del legislador. En este punto corresponde remitirse a los fundamentos y conclusiones de la sentencia dictada por esta sala en autos “Cidecom”, el 12/9/96, que se dan por reproducidos en razón de brevedad.
Por lo demás, como reiteradamente se ha afirmado, como regla general, no les es permitido a los otros poderes hacer adiciones a las leyes (conf. C.S.J., Fallos: 2:190), ni suplir sus deficiencias reales o presuntas (Fallos: 211:1063); cuando la ley no exige esfuerzo de interpretación, debe ser aplicada directamente por los jueces, con prescindencia de tesis que podrían ser objeto de consideración por el Congreso, pero que son ajenas a la misión de los magistrados (Fallos: 218:56). En definitiva, si bien es cierto que las normas deben conjugarse con el resto del plexo en el que se hallan insertas, tal cual lo alega el organismo demandado, también lo es que el artículo 67 de la ley 24.065 es la única disposición que regula específicamente sobre el punto, y que la misma no establece diferencia alguna de tratamiento entre los distribuidores del país, a los fines del cobro de la tasa (tal cual lo reconoce la Secretaría de Energía, fs. 195 pto. 4).
Es decir que, sin perjuicio de las facultades del organismo regulador como autoridad de interpretación, aplicación y administración de normas que regulan el mercado eléctrico, no puede el ente, variar lo que se desprende de manera explícita de una ley, pues es principio que allí donde el legislador no efectuó diferencias, no debe efectuarlas el intérprete. Tal directiva no constituye un mero formalismo, sino que pretende contribuir a crear prácticas de respeto a las jerarquías normativas, así como a mejorar los procedimientos tendientes a corregir y perfeccionar la legislación.
7°) Por las razones expuestas, debe hacerse lugar al recurso interpuesto, dejándose sin efecto respecto de Central Costanera S.A., las resoluciones 5/94, 45/94 y 112/94 del E.N.R.E. y 317/94 de la ex - Secretaría de Energía, por las que se determinaron montos a abonar en concepto de tasa de fiscalización y control para el año 1994; con costas por su orden, en razón del tenor de la cuestión sometida a debate.
Los Dres. Demarco y garzón de Conte dijeron:
Adherimos a los fundamentos expuestos en los Considerandos 1°, 2°, 3°, 4° y 6° del voto de la Dra. Herrera, los que a nuestro juicio, resultan suficientes para sustentar la procedencia del recurso articulado por Central Costanera S.A. y dejar sin efecto a su respecto, las resoluciones que determinaron los montos a abonar en concepto de tasa de fiscalización y control para el año 1994, con costas por su orden, en atención a lo novedoso de la cuestión planteada (art. 68, segunda parte del Código Procesal). ASI VOTAMOS.
En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: hacer lugar al recurso interpuesto por Central Costanera S.A. y dejar sin efecto a su respecto, las resoluciones 5/94, 45/94 y 112/94 del E.N.R.E., y 317/94 de la ex Secretaría de Energía, con costas por su orden, en atención a lo novedoso de la cuestión planteada (art. 68, 2da. Parte del C.P.C.C.N.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
| Citas legales: | Resolución ENRE 005/94 
Resolución ENRE 045/94
Resolución ENRE 112/94
Resolución ENRE 017/93
Resolución SE 317/94
Ley 15.336
Ley 24.065 |
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