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654/2019
CEPIS c/ PEN Y OTRO s/AMPARO COLECTIVO
La Plata, 27 de mayo de 2019.-
AUTOS Y VISTOS:
Para dictar sentencia en las presentes actuaciones, FLP 654/2019, caratuladas: “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ PEN y Otro s/ Amparo colectivo” en trámite por ante la Secretaría N° 12,
RESULTANDO:
I.- Que a fs. 2/134 se presentaron: el Dr. Mariano Lovelli, en su carácter de presidente de la asociación civil “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad” (CEPIS); los señores intendentes de los siguientes Municipios de la provincia de Buenos Aires, Gabriel Nicolás Katopodis -General San Martín-, Andrés Guillermo Watson- Florencio Varela-, Fernando Javier Gray -Esteban Echeverría-, Alberto Descalzo -Ituzaingó-, Jorge Horacio Ferraresi -Avellaneda-, Leonardo Javier Nardini -Malvinas Argentinas-, Mariano Cascallares -Almirante Brown-, Verónica Magario -La Matanza-, Gustavo Héctor Arrieta -Cañuelas-, Juan Horacio Zabaleta -Hurlingham- y Gustavo Norberto Barrera -Villa Gessell-, los diputados nacionales Felipe Sola y María Cristina Álvarez Rodríguez, el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, Dr. Guido Lorenzino Matta, la Asociación para la Defensa de Usuarios y Consumidores (DEUCO), la Asociación de Defensa de derechos de Usuarios y Consumidores (A.D.D.U.C), todos con el patrocinio letrado del Dr. Santiago Pavón Jaureguiberry e interpusieron acción de amparo de conformidad a lo prescripto por el art. 43 de la Constitución Nacional y la ley 16986 contra el Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Hacienda Secretaría de Gobierno de Energía- y Ente Nacional Regulador de la Electricidad.
Mediante dicha acción persiguieron que se declare la nulidad e inconstitucionalidad de la resolución 366/2018 de la Secretaría de Gobierno de Energía de la Nación y de las resoluciones del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) Nº 24/25/26 y 27 del 2019 por ser contrarias la Constitución Nacional y la jurisprudencia de la CSJN.
II.- Asimismo, adhirieron a la presente demanda los diputados nacionales Victoria Analía Donda Pérez, Leonardo Grosso, Rodolfo Tailhade; los legisladores provinciales Darío Hugo Díaz Pérez, Fabiana Beatriz Bertino, Guillermo Martín Escudero; el Intendente de la Municipalidad de Tigre, Julio César Zamora; los dirigentes sociales Gildo Ezequiel Honorato, Daniel Alejandro Menendez y Waldemar Freddy.
III. En orden a su legitimación activa, sostuvieron que el CEPIS cuenta con la personería necesaria para interponer la presente acción -autorización de la Dirección Provincial de Personas Jurídicas (matrícula 27136)- y que dentro de su objeto social, se prevé el ejercicio de “… la representación administrativa y/o judicial de los asociados o cualquier otra persona que lo requiera en defensa de sus legítimos derechos e intereses, relacionados con los objetivos de la Asociación y/o se encuentran dentro de las finalidades de ésta, autorizando expresamente a las autoridades de la Asociación a iniciar las acciones que crean necesarias para proteger de la mejor manera los derechos e intereses afectados…”.
En consecuencia, aseguraron que se encuentra habilitado para ejercer la pretensión de autos, en representación de la clase detallada (colectivo de usuarios del servicio público eléctrico), conforme el objeto social de su mandante.
Por su parte, los Señores Intendentes acreditaron su condición mediante copia de los diplomas respectivos.
Sobre la Asociación de Defensa de Usuarios y Consumidores (ADDUC) sostuvieron que se encuentra inscripta en la Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires (Matrícula 27136), en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor (N° 21), y en la Dirección de comercio del Ministerio de la Producción del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires.
Solicitaron que se certifique la acción como “colectiva”, y se designe a la entidad actora como “adecuada representante” de los intereses del grupo afectado.
Manifestaron que en el sub lite existe una causa homogénea que fundamenta la acción colectiva, no resultando el reclamo individual idóneo para canalizar el conflicto, toda vez que;
a) La sentencia individual solo sería oponible a quien litigó, por lo que cada afectado debería concurrir al estrado judicial en defensa de su propio derecho; b) Cada reclamo individual interpuesto haría colapsar a los estrados judiciales por idénticos reclamos, c) Aumentaría exponencialmente el riesgo a sentencias contradictorias, y d) Atentaría contra la necesaria economía procesal
IV. Fundaron la competencia en la Justicia de excepción, dada la naturaleza federal de las normas cuestionadas, emitidas por el Ministerio de Energía de la Nación -Secretaría de Gobierno de Energía- y ENRE. Asimismo, fundamentaron la competencia territorial de este Juzgado en virtud de los efectos concretos que dicha norma producirá en la ciudad de La Plata, donde se encuentra asentada la Asociación Civil accionante -art. 4 de la Ley 16.986-.
V.- En cuanto al objeto del proceso, sostuvieron que el ENRE, a partir de las resoluciones 24/25/26 y 27 del corriente, aprobó valores del cuadro tarifario para ambas distribuidoras, teniendo en cuenta valores mayoristas previamente aprobados por el Ministerio, iniciándose el aumento sobre la energía, más la quita de subsidios.
Expresaron que semestre tras semestre se aplicaron aumentos que desnaturalizaron el concepto de “razonabilidad” planteado por la Corte.
De igual modo, la Resolución 366/18 dejó sin efecto la tarifa social a partir de la decisión volcada en la ley de presupuesto 2019, trasladado dicho costo a cada jurisdicción, desentendiéndose el Estado Nacional de cualquier tipo de subsidio, siguiendo la línea de mercantilizar los valores tarifarios.
Denunciaron el aumento irrazonable en los distintos componentes de la energía eléctrica (MEM y VAD), conjuntamente con la eliminación de subsidios, bajo el argumento de atraer inversiones, no habiéndose cumplido las metas, a la vez que se establecieron valores tarifarios incongruentes con la Constitución Nacional y la jurisprudencia de la Corte.
Destacaron que, una relación irrazonable entre monto del servicio y capacidad de pago del usuario, puede convertir una cuestión técnica reservada al poder administrador, en una cuestión judicial por afectación de derechos constitucionales vinculados a la subsistencia o a una mínima calidad de vida de los usuarios.
Denunciaron la vulneración al derecho a la propiedad, la alteración de derechos patrimoniales adquiridos, e invocaron el principio de la interpretación más favorable al consumidor.
Trazaron analogías entre el Expediente FLP 8399/2016, “CENTRO DE ESTUDIOS PARA LA PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD Y LA SOLIDARIDAD Y OTROS c/ MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA s/ Amparo colectivo” y el caso de autos, argumentando sobre la potestad del Poder Judicial para adentrarse en el análisis de razonabilidad, cuando la política económica impuesta por el poder administrador deviene lesiva a los derechos de los usuarios.
Sostuvieron que la traslación del precio mayorista (MEM) a los usuarios se efectuó sin cumplir con el procedimiento de audiencia pública, lo que hace aplicable la doctrina de “CEPIS”, en tanto la Corte estableció que la audiencia corresponde a todos los tramos de la tarifa.
Que el 01 de febrero del corriente año, la demandada publicó las Resoluciones 24/25/26 y 27, a través de las cuales se dispuso la implementación de un nuevo cuadro tarifario, aplicable a los usuarios del servicio público energético, a lo largo y ancho del territorio argentino.
Aseguraron que el aumento del cuadro tarifario dispuesto por la Administración, sin que previamente mediare intervención de la ciudadanía, lesiona el derecho constitucional a la participación ciudadana consagrado en el art. 42 de la Constitución Nacional.
Manifestaron que, desde la incorporación al ordenamiento jurídico argentino de los denominados “derechos de tercera generación”, la audiencia pública fue conceptuada por diversos tribunales como uno de los mecanismos más idóneos para garantizar el derecho de participación ciudadana. En este marco -manifestaron- el art. 42 de la Constitución Nacional asegura al usuario de un servicio público el derecho a participar y ofrecer sus objeciones a cualquier modificación tarifaria susceptible de generarle un perjuicio, ya sea personalmente o a través de las asociaciones constituidas a tales fines.
Por último, argumentaron en favor de la viabilidad de la acción intentada, solicitaron una medida cautelar, ofrecieron prueba documental, hicieron reserva del caso federal y requirieron que se haga lugar a la acción interpuesta, con costas a la accionada.
VI. Corrida la vista al Sr. Fiscal Federal, a fs. 182 obra agregado el dictamen a través del cual se postuló la competencia del Juzgado para entender en la sustanciación de la presente.
A fs. 144 se ordenó inscribir esta causa en el Registro Público de Procesos Colectivos. (Acordada 32/2014 de la CSJN)
VII.-A fs. 150/160, se rechazó la acción promovida por el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, la Asociación Civil DEUCO, los señores diputados, senadores, intendentes y dirigentes sociales que suscribieron la demanda. Asimismo se rechazó la medida cautelar solicitada, se reconoció la idoneidad de los accionantes, CEPIS Y ADDUC, de conformidad al art. 3° Acordada 32/2014 de la CSJN.
VIII.- Por otra parte, se acumularon las actuaciones caratuladas: “Municipalidad de Almirante Brown c/ Estado Nacional Argentino s/ Civil y Comercial Nº 87/2019” y “Fernando Javier Gray c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo ley 16986 Nº 899/19” procedentes del Juzgado Federal de Lomas de Zamora y se dispuso la acumulación de aquellos autos a estos, en virtud de lo prescripto por la Acordada 32/2014, notificando lo resuelto a la mencionada oficina judicial, mediante oficio electrónico.
IX.- A fojas 172/180 la Dra. Jimena Diez contestó el informe circunstanciado en representación de la demandada Ministerio de Energía y Minería, solicitando el rechazo de la acción interpuesta.
En primer término, sostuvo que el CEPIS no posee legitimación activa para actuar en autos, en tanto el estatuto que lo crea y rige, denota la inexistencia de relación causal entre el objeto de la Asociación y el objeto de la acción de amparo interpuesta. Ello por cuanto en momento alguno se menciona como objetivo la defensa de usuarios y consumidores.
Asimismo, objetó a la entidad en relación a su falta de inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores.
Negó por imperativo procesal todos y cada uno de los hechos contenidos en la demanda.
Realizó una breve descripción del marco normativo del servicio de electricidad.
Sostuvo que, en el presente caso, las cuestiones son harto complejas, tanto en su calificación jurídica como en las pruebas que deberían realizarse para descubrir y conocer todos los hechos relevantes. No se trata de efectuar una mera comparación entre valores de facturación anteriores y posteriores al dictado de la normativa impugnada, sino de analizar el régimen implementado, sus componentes y su adecuación a la realidad de la prestación actual del servicio, el funcionamiento y la composición de mercado interno y, muy especialmente, las necesidades de la población que se intentan cubrir y los objetivos tenidos en cuenta.
Denunció contradicción en el planteo, puesto que pretende alcance nacional, mientras que las resoluciones 24 a 27/2019 determinan valores para EDENOR y EDESUR que son distribuidoras locales.
Sostuvo que el precio de la energía en el MEM es competencia única del Estado Nacional, y es fijado en base a la programación estacional y trimestral que eleva CAMMESA, conforme lo establecido en los Procedimientos para la Programación de la Operación, el despacho de cargas y el cálculo de precios aprobados por la Resolución de la ex Secretaría de Energía 61/1992.
Expuso que CAMMESA proyecta los costos de generación de energía, mediante un método de cálculo que es de público acceso. Una vez aprobado por la Secretaría de Gobierno de Energía, se dicta el acto administrativo correspondiente (en el caso la Resol. 366/2018).
Aclaró que, en la actualidad, los precios de la energía en el MEM continúan siendo inferiores al costo de generación, y que el marco regulatorio establece que el precio a pagar por la energía eléctrica, en el MEM, debe ser suficiente para satisfacer el costo económico de abastecerla. Aclaró que, en ese marco, la Res. 366/2018 tiene como finalidad continuar con la normalización del sector eléctrico.
Sostuvo que a partir del consenso fiscal aprobado por ley 27.469 se acordó que a partir del 1 de enero de 2019 cada jurisdicción definirá la tarifa social, asumiendo las erogaciones presupuestarias asociadas a dichas decisiones.
Destacó que las medidas adoptadas no resultan irrazonables para obtener el fin perseguido, considerando el estado de emergencia del sector, y la implementación de la tarifa social a fin de proteger a los sectores vulnerables, focalizando en estos, a fin de minimizar errores de inclusión y exclusión.
Que no se encuentra probada la vulneración al derecho a la propiedad, por cuanto se efectuaron manifestaciones genéricas sin demostrar la inconstitucionalidad, más allá de su mera alegación.
Sobre la omisión de audiencia pública, destacó que conforme el marco regulatorio vigente (leyes 15.336 y 24.065), la misma no resulta obligatoria para determinar el precio de la energía eléctrica. Sin perjuicio de ello - dijo- en la audiencia celebrada el 17 de noviembre de 2017 se consideraron los nuevos precios de referencia de la potencia y la energía en el MEM y los de referencia de la potencia y estabilizados de la energía para distribuidores en el modo equivalente a cada uno de ellos.
Efectuó consideraciones relativas a la improcedencia formal de la acción por inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, al trámite de conocimiento abreviado -que considera inadecuado para zanjar una cuestión como la tratada- y la existencia de otras vías judiciales idóneas.
Afirmó además que se encuentra comprometido el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado y los servicios públicos, en los términos del art. 2 inc. c) de la ley 16.986.
Agregó que la pretensión de los amparistas vislumbra una mera disconformidad con la política energética adoptada por la Administración, mas no tiene en cuenta que las cuestiones que se plantean en el marco de la presente acción no pueden ser debatidas, probadas ni resueltas en el estrecho marco de conocimiento del amparo.
X.- Que a fs. 271/332 se presentaron los Dres. Diego Juan Avaca y Enrique Mario Sosa, en representación del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), situación que acreditaron con copia de resolución 40/15 del ENRE, todos con el patrocinio letrado del Dr. Enrique Víctor Bergoglio, T° 23 F° 394 CPACF., de cuyo escrito resulta que:
En primer término, opusieron falta de legitimación procesal activa de CEPIS y fundaron la misma en la falta de inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores.
Más adelante precisaron que su intervención se limita a la defensa de las Resoluciones dictadas por el ENRE, solo en tanto y en cuando mediante las mismas se traslada el precio estacional de la energía a la tarifa de los usuarios.
Destacaron que no se verifica impugnación concreta a la razonabilidad del valor agregado de distribución (VAD) aprobado mediante las resoluciones impugnadas, o elementos que acrediten su irrazonabilidad, razón por la cual cabe rechazar la acción respecto de las Resoluciones 26/2019 y 27/2019
Resaltaron que las resoluciones impugnadas no constituyen actos aislados, sino que reconocen antecedentes cuya legitimidad no fue cuestionada (punto C del Subanexo 2 del Contrato de Concesión aprobado por Resol. 63 y 64/2017 (26 y 27) y art. 40 c) de la Ley 24.065 -24 y 25-), de forma tal que la nulidad solicitada, de prosperar, implicaría una incongruencia con las normas referidas.
Sostuvieron que es el Costo Propio de Distribución (CPD) el único componente de la tarifa a partir del cual corresponde la retribución de las distribuidoras, razón por la cual un incremento del precio estacional (MEM) no implica un incremento del VAD ni modifica los ingresos de las generadoras o transportistas.
Aseguraron que el Costo Propio de Distribución (CPD) que se aplica por Resoluciones 26/19 y 27/19 es, en términos reales, el aprobado mediante Resoluciones 63/2017 y 64/2017 -que integran la RTI, aprobaron el cuadro tarifario para el quinquenio 2017/2021 y no fueron cuestionadas-, por cuanto no hacen más que actualizar el CPD conforme el mecanismo específicamente previsto al efecto.
Subrayaron que la clase “usuarios residenciales” se integra por diversos grupos, a saber, beneficiarios de la tarifa social, electro dependientes (servicio gratuito según ley 27.351), usuarios de subcategorías T1R1 a T1R9 (que abarca desde jubilados hasta empresarios, ejecutivos y profesionales de alto nivel adquisitivo) y entidades de bien público. En virtud de la heterogeneidad del grupo, solicitó la modificación del colectivo involucrado
Al igual que el Estado Nacional, criticaron el alcance nacional pretendido, en tanto las resoluciones 24 a 27/19 establecen cuadros únicamente para los usuarios de EDENOR y EDESUR.
Respecto de las Resoluciones 26/2019 y 27/2019, destacaron que el mecanismo de actualización establecido por Resoluciones 63/2017 y 64/2017 y en la RTI en general, en el cual se sustentan, no fue oportunamente cuestionado, ni ahora, ni en oportunidad de celebrarse las correspondientes audiencias públicas. Tampoco lo fueron las resoluciones precedentes que aplicaron idéntico mecanismo (Resoluciones ENRE 302/2017, 603/2017, 32/2018, 207/2018 y 208/2018). De tal manera, aseguran, el planteo de irrazonabilidad resulta extemporáneo.
Sostuvieron que el criterio de gradualidad utilizado por la administración se ve reflejado en el cuadro tarifario aprobado a partir de la RTI (Resoluciones 63/2017 y 64/2017) y las sucesivas modificaciones introducidas en tres etapas (febrero de 2017, noviembre de 2017 y febrero de 2018), en tanto las resoluciones posteriores, solo tuvieron por objeto mantener en términos reales la tarifa aprobada en la RTI, con vigencia a partir de febrero de 2017.
Manifestaron que el Estado Nacional implementó políticas de subsidios a través de la denominada Tarifa Social, el régimen de electro-dependientes, la tarifa para entidades de bien público y Clubes de Barrio.
Esgrimieron que la calidad del servicio se encuentra vinculada al costo propio de distribución y no posee relación con el precio de la energía. Aseguraron que mediante Resoluciones 463/16 y 492/16 se aprobaron los parámetros de Calidad de Servicio y Producto Técnico y Comercial, definiendo un sendero a efectos de alcanzar, a fin del quinquenio 2017-2021, una calidad aceptable estableciendo penalidades por incumplimiento.
Asimismo, afirmaron -en relación a la información utilizada por el actor en el cuadro comparativo de calidad del servicio- que los resultados obedecen a la nueva información resultante del sistema recientemente implementado para monitorear en forma más precisa los cortes de servicio. Señalaron que, por la naturaleza propia de la actividad, no resulta fiable evaluar la calidad del servicio con resultados temporalmente breves.
En relación a las audiencias públicas sobre el precio de la energía, sostuvieron que las mismas fueron realizadas y que el actor participó en ellas.
a- En la audiencia del 28/10/2016 - convocada por Res. 522/2016- se trataron las propuestas tarifarias para el quinquenio 2017/2021, sobre el tramo distribución. Las observaciones efectuadas en dichas audiencias fueron volcadas en las Resol. 63/2017 y 64/2017 del ENRE, normas que implican la culminación del proceso de RTI, y aprobaron el mecanismo de actualización no automático, que sirve de antecedente y fundamento a las Res. 26/2019 y 27/2019.
b- Respecto a las audiencias del MEM, sostienen que, en cumplimiento de la Res. 601/2016 ENRE, se llevó a cabo el 14/12/2016 la audiencia pública para poner en conocimiento y escuchar opiniones sobre a) el tratamiento de la determinación de los precios de referencia estacionales de la potencia y energía en el MEM, los valores resultantes y su evolución proyectada para los próximos años; b) el tratamiento de los criterios utilizados para la implementación del Plan Estímulo al ahorro de energía eléctrica.
c- Con fecha 25/10/2017 se celebró audiencia - convocada por Res. 526/2017- a efectos de informar el impacto que tendrán en la factura de los usuarios de EDENOR y EDESUR las medidas que el Ministerio adoptó en relación a los precios en MEM y el retiro al subsidio del transporte de energía, así como los criterios de reparto entre los usuarios de transporte y de la remuneración de los transportistas.
Que sin perjuicio de encontrarse cumplimentadas las correspondientes audiencias públicas, no resulta aplicable el fallo “CEPIS…” en relación a la necesidad de la celebración de las mismas para la aprobación del precio mayorista de la energía, ya que el mismo se determina en base a precios competitivos y transparentes fijados por CAMMESA, que son aprobados por la Secretaría de Energía, a diferencia del precio de gas en PIST.
Argumentaron sobre la improcedencia formal de la acción de amparo interpuesta. Sostuvieron que no se demostró la existencia del daño alegado, en los términos del precedente “Abarca” de la CSJN. Sostuvieron que las referencias al daño son genéricas y dogmáticas, sin acreditación de la producción efectiva del mismo.
Por último dijeron que existe otra vía judicial más idónea respecto del amparo (recurso directo del art. 76 segunda parte de la ley 24.065), que la pretensión de los actores compromete directamente la regularidad, continuidad y eficacia de un servicio público, busca modificar políticas públicas de subsidio a través del Poder Judicial, a la vez que la determinación de eventual invalidez del acto requiere de mayor amplitud de debate y prueba.
Hicieron reserva de la cuestión Federal, ofrecieron prueba y finalmente solicitaron se rechace la acción con costas -
XI.- A fs. 337/352 CEPIS contestó la falta de legitimación opuesta, pidiendo se rechace, conforme normativa y jurisprudencia que citó.
Y CONSIDERANDO:
I.- Legitimación procesal activa. Falta de acreditación de la Inscripción de CEPIS.-
1.- Que conforme ha quedado trabada la litis, y por razones de orden procesal, corresponde tratar en primer término la defensa opuesta por la Secretaría de Gobierno de Energía y el ENRE, en relación con la legitimación procesal activa de CEPIS.
Las codemandadas denunciaron -respecto de la coactora CEPIS- la ausencia de acreditación de su inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores, dependiente de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor.
Argumentan que dicha circunstancia obstaría a la legitimación pretendida para actuar en defensa de derechos de incidencia colectiva en el ámbito nacional, en virtud de lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución Nacional, en tanto la norma reglamentaria -Resol. 90/2016 del Ministerio de Producción de la Nación- exige la necesaria inscripción en el Registro, para el normal funcionamiento de toda Asociación.
Tengo en cuenta que la Corte ha señalado reiteradamente que la cuestión relativa a la legitimación procesal del actor constituye un presupuesto necesario para que exista un "caso" o "controversia" que deba ser resuelto (art. 2°de la ley 27, Fallos: 322:528; 323:4098; 339:1223), requisito ineludible para habilitar la intervención de un tribunal conforme el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 339:1223).
El art. 42 de la Constitución Nacional reconoce una legitimación activa ampliada en la protección de derechos colectivos, que opera como una garantía adicional de tutela del derecho. En ese marco, prevé específicamente tres supuestos a fin de canalizarla, para "interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general". Son legitimados: "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley...".
La legitimación procesal de la asociación CEPIS se encuentra condicionada a que ésta resulte una asociación especializada y registrada -conforme a la ley- en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y, por tanto, habilitada para litigar colectivamente en nombre de quien dice representar. En este orden de ideas, la omisión de acreditar la inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores obsta a la posibilidad de encuadrar al presente reclamo como una acción colectiva en los términos de la doctrina sentada por la Corte, en el precedente "PADEC" (Fallos: 336:1236).
Asiste razón a las codemandadas en cuanto sostuvieron que para accionar como asociación -invocando la defensa de los intereses de los usuarios, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional- la Asociación señalada debió -cuanto menos- demostrar que había cumplido con las normas legales que expresamente la habrían habilitado para ejercer dicha representación. De tal modo, la falta de inscripción advertida determina que, en el caso, esa Asociación no se encuentre formalmente habilitada para iniciar la acción y que por ello no deba reconocerse su legitimación activa (cfr. sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014, dictada en autos CSJ 803/2010 (46- A)/CS1 "Asociación Civil DEFEINDER y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ proceso de conocimiento", considerando 5°, y Fallos: 338:1291. En sentido análogo, ver voto del juez Rosatti, en causa CNT 055653/2012/1/RH001, sentencia del 07/03/2019 en autos “Recurso Queja Nº 1 - “Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria SUTPLA y otro c/ Estado Nacional - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y otros s/ Acción de amparo”.
Así, de conformidad con lo resuelto por la Corte en la causa CSJ 803/2010 (46-A) /CS1 "Asociación Civil DEFEINDER y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ proceso de conocimiento", sentencia del 27 de noviembre de 2014, la inscripción en el referido registro es un presupuesto necesario para que las asociaciones de consumidores puedan accionar en el ámbito nacional, en representación de los intereses de usuarios y consumidores
La preexistencia de acciones en las cuales se reconoció la legitimación de CEPIS (para demandar en tutela de derechos colectivos, alegada por los representantes de la entidad) no implica que dicho temperamento deba de ser receptado en autos, en tanto aquí (a diferencia de la causa precedente) las demandadas han resistido dicha invocación, y por tanto, se requería de la accionante la acreditación del cumplimiento del presupuesto formal para accionar, tal como lo señaló el Máximo Tribunal, en el precedente referido.
Dicho en otras palabras: las cuestiones que han quedado firmes en otras causas e instancias, como consecuencia de la ausencia de impugnación en tiempo oportuno (por ende, no sometidas al conocimiento del juez, por imperio de los principios dispositivos y de congruencia), no pueden invocarse como precedentes válidos para fundar nuevas omisiones.
Comparto en cambio el criterio expuesto por la actora CEPIS en el punto II. D) de su responde obrante a fs. 337/347, en cuanto califica como derecho administrativo a la naturaleza de la problemática traída a estudio. No obstante, debo destacar que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Asociación Sepa Defenderse c/ Secretaría de Energía de la Nación y otros s/ Amparo colectivo”, resolución de fecha 26/12/2018- aplicó el criterio expuesto en “Asociación Civil DEFENDIER” (litigio referido al servicio de telefonía), en el marco de un proceso donde se debatía materia tarifaria sobre el servicio público de gas.
La presente causa resulta sustancialmente análoga, razón por la cual cabe aplicar el criterio seguido por la Corte, en razón del leal acatamiento debido por los Tribunales Federales a las sentencias del Alto Tribunal (Fallos: 301:169, 306:1698, 307:108 entre muchos otros).
Tal conclusión, sin embargo, no resulta óbice para proceder al dictado de la sentencia definitiva, en virtud de la legitimación activa reconocida a otro litigante, en el caso, la Asociación de Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores (ADDUC), inscripta en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores bajo el n° 0221 desde el año 2005 -ver fs. 46/48-, entidad respecto de la cual las codemandadas no han opuesto la defensa en tratamiento.
II.- Heterogeneidad del grupo. Imposibilidad de efectuar el análisis de razonabilidad en términos genéricos, en el proceso colectivo.
1. En oportunidad de disponer el rechazo de la pretensión cautelar introducida conjuntamente con la de fondo, afirmé que resultaba harto dificultoso sostener la invocada ausencia de razonabilidad de la tarifa en relación a la totalidad del colectivo que se pretende representar -todos los usuarios residenciales del servicio de energía eléctrica-, por cuanto se evidenciaba improbable que el esquema tarifario establecido afecte en forma análoga a cada uno de los ciudadanos comprendidos en dicha clase, si se consideraba al menos la diversa situación socioeconómica o dependencia energética de cada individuo o grupo familiar.
2. Ante la ausencia de normas que determinen los requisitos de admisibilidad de las acciones de clase
-procesos colectivos referidos a intereses individuales homogéneos- la Corte ha determinado en diversos pronunciamientos los criterios a seguir en el marco de pretensiones dirigidas a la tutela de grupos determinados. Dicha línea interpretativa culminó -en virtud de la subsistente omisión legislativa- con la reglamentación dictada por la propia Corte, plasmada a través de las Acordadas 32/2014 y 12/2016.
3. Desde el precedente “Halabi” -Fallos: 332:111- se señaló como requisito de procedencia, que el comportamiento -en su virtualidad normativa o fáctica- que se imputa a las demandadas, debe afectar de igual forma, a todos los sujetos que integran el colectivo que se pretende representar. Por lo tanto, no puede tenerse por corroborada, con una certeza mínima, la existencia de efectos comunes que permitan tener por habilitada la vía, cuando las diversas situaciones subjetivas de cada uno de los miembros del colectivo exhiben una afectación que resulta diferenciada.
4. Pero fue en el precedente de Fallos 338:40 -“Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur c/ Loma Negra Cía. Industrial Argentina SA y Otros s/ ordinario”- donde el máximo tribunal federal se adentró en forma más precisa al análisis sobre el requisito de homogeneidad en la afectación de la clase cuya representación se pretende.
Allí sostuvo la Corte que la adecuada y detallada determinación del conjunto de perjudicados por una conducta u acto, permite delimitar los alcances subjetivos del proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos establecidos en la jurisprudencia de la Corte para la procedencia de la acción.
Se destacó que sólo a partir de un certero conocimiento de la clase involucrada el juez podrá evaluar, por ejemplo, si la pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso ocasiona, o si el acceso a la justicia se encontrará comprometido, de no admitirse la acción colectiva.
En el caso particularmente resuelto -donde se concluyó que la categoría de consumidores presentaba una heterogenidad tal que imposibilitaba tener por cumplimentado el presupuesto de afectación común- la Corte destacó que “…el planteo deducido respecto de esta categoría de consumidores no sólo no se hace cargo de las particularidades….sino que además resulta de una generalidad tal a la hora de definir el colectivo representado que no permite al tribunal arribar a la convicción de que exista en el caso un grupo relevante de consumidores…que podrían ver peligrar su derecho…en caso de que no se admitiera la acción incoada….”.
Continuó destacando el cimero Tribunal que “…Los vagos términos de la demanda en examen ponen al magistrado en la inadmisible situación de tener que escrutar el universo de adquirentes … y, a partir de las genéricas afirmaciones allí expuestas y sin contar con los elementos suficientes, constatar si entre ellos existe un grupo relevante respecto del cual, en atención al volumen y cantidad de las operaciones realizadas, los montos involucrados y el destino que dieron al bien adquirido, se verifican los recaudos que, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, habilitan la procedencia de la acción colectiva…”.
5. En sentido análogo al caso precedentemente referido, encuentro que en el expediente que motiva mi intervención, los actores pretenden representar a todos los usuarios residenciales del servicio de energía eléctrica, colectivo que se encuentra conformado por diversos grupos, a saber;
a) Beneficiarios de la tarifa social
b) Electrodependientes (servicio gratuito según ley 27.351)
c) Usuarios de subcategorías T1R1 a T1R9 (las cuales abarcan desde jubilados y pensionados, que perciben el haber mínimo, hasta empresarios, ejecutivos y profesionales de alto nivel adquisitivo)
d) Entidades de bien público.
La reseña efectuada demuestra que el universo de situaciones y supuestos que se pretende abarcar en la demanda resulta excesivamente vasto y heterogéneo y, además, presenta singularidades que impiden resolver la cuestión útilmente y con efecto expansivo, en el marco de un único proceso.
6. En razón de ello, no es posible en el sub examine corroborar una afectación uniforme que habilite la posibilidad de resolver el planteo de autos mediante un único pronunciamiento, con efecto extra partes.
Es evidente que las particularidades socioeconómicas propias de cada uno de los usuarios del servicio impiden concluir, con un mínimo de certeza, que la conducta cuestionada haya tenido un efecto común sobre todo el colectivo involucrado.
Ocurre que la definición de la clase es crítica para que las acciones colectivas puedan cumplir adecuadamente con su objetivo.
7. El juicio sobre la razonabilidad de una tarifa determinada, no puede efectuarse sin consideración alguna respecto de las características propias inherentes al sujeto sobre el cual recaen. Y en esa dirección, la clase sobre la cual se pretende la realización del examen, en abstracto, se encuentra conformada por numerosos individuos y grupos que no evidencian analogía socioeconómica sustancial. Existen, en consecuencia, condiciones especiales que determinan la imposibilidad de caracterizar al grupo como un colectivo uniforme. En tales circunstancias, devendría lesivo al principio de igualdad -art. 16 CN- un pronunciamiento estimatorio con efectos extra partes, que resuelva en forma idéntica, situaciones que en realidad son diferentes.
Una resolución judicial de alcance colectivo, que efectuara un nuevo reparto de cargas económicas entre los diversos integrantes del grupo, transformaría, ipso facto, la competencia específica del Poder Judicial. Se encontraría modificando variables atinentes a la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por la Administración Nacional en materia de política tarifaria, ámbito reservado a los restantes poderes del Estado, conforme inveterada jurisprudencia de la Corte.
8. Que en el marco del reciente precedente de la Corte “García, María Isabel c/ AFIP s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” -fallo del 26/3/2019-, se destacó que el análisis sobre la incidencia de un gravamen sobre la capacidad económica de un sujeto vulnerable, no puede efectuarse de forma tal que se determine judicialmente la existencia de tantas categorías como sujetos existan -pues ello incumbe al legislador-. Lo que corresponde a los jueces -ver considerando 20 del voto de la mayoría-, es analizar -cuando un caso llega a la decisión del poder encargado de resolver- si en la causa el standard genérico utilizado por el legislador cumple razonablemente con los principios constitucionales o si, por el contrario, su aplicación concreta vulnera derechos fundamentales.
En tal hipótesis, lo que corresponde hacer a la magistratura es declarar la incompatibilidad de la norma con la Constitución, en el caso concreto, sin perjuicio de poner en conocimiento del Congreso la situación, para que éste -ejerciendo sus competencias constitucionales- identifique situaciones y revise, corrija, actualice o complemente razonablemente, el criterio genérico originario, atendiendo al parámetro establecido por la justicia.
9. Que, sobre aquél particularizado examen de razonabilidad, cabe recordar que la Corte ha adoptado un estándar de revisión judicial -aunque en materia tributaria- según el cual los términos cuantitativos de la pretensión fiscal -tarifaria en el caso- solo deben ser invalidados en caso de confiscación.
En tal sentido, el máximo Tribunal ha señalado de manera invariable que, para que la confiscatoriedad exista, debe producirse una absorción de una porción sustancial de la renta o el capital, que debe ser acreditada de manera concluyente por quien la alega (Fallos 242:73 y sus citas, 268:56; 314:1293; 322:3255, 332:1571 y jurisprudencia allí citada) extremo que el material probatorio obrante en autos no permite tener por acreditado en modo alguno, máxime tratándose de un proceso colectivo.
Sobre aquella premisa, resulta imposible expedirse sobre los efectos que la tarifa actual produce sobre la totalidad de los usuarios residenciales del servicio, desde que no se encuentra acreditada la homogénea afectación sobre todos y cada uno de los sujetos que se pretende representar mediante la acción colectiva. La actora no ha logrado acreditar aquél extremo, y no ha ofrecido prueba pertinente, tendiente a la comprobación del mismo, razón por la cual la argumentación esbozada en tal sentido, se convierte en mera conjetura, carente del necesario sustento fáctico (art. 377 del CPCCN -379 cfr. DJA-).
10. Las circunstancias expuestas, determinan -a mi juicio- la imposibilidad de efectuar, a través del presente proceso de amparo, el examen de razonabilidad pretendido respecto de la totalidad del colectivo “usuarios residenciales” del servicio de energía eléctrica.
III.- Ausencia de justificación de la pretensión colectiva, como consecuencia de la heterogeneidad del grupo.
La misma heterogeneidad del grupo cuya representación se pretende, determina, asimismo, el rechazo de la demanda colectiva, desde que no se encuentran acreditados los extremos -también exigidos por la Corte- para fundamentar el efecto expansivo que supone un proceso de tales características.
Así, respecto de los usuarios sobre los cuales cabe presumir una mejor posición socioeconómica -al menos, categorías T1R7 a T1R9- no se ha demostrado, ni resulta de manera evidente de las constancias de autos, que el ejercicio individual de la acción no aparezca plenamente posible, en atención a la entidad de las cuestiones planteadas.
Esta circunstancia impide tener por corroborada, con una certeza mínima para quien suscribe, que se encuentre comprometida la garantía de acceso a la justicia que, conforme a la doctrina de la Corte, resulta necesaria para habilitar la vía intentada respecto de tales usuarios, por lo que los efectos de esta sentencia no pueden alcanzarlos.
Así, no es procedente la legitimación de la actora para representar derechos individuales, enteramente divisibles, de miembros determinados del colectivo, sin que concurran los presupuestos establecidos en el precedente de Fallos: 332:111 para habilitar la procedencia de una acción colectiva.
En efecto, dadas las características de la pretensión formulada, es evidente que correspondía a cada uno de los usuarios -que en forma particular demuestren afectación irrazonable como consecuencia del marco tarifario- accionar en forma individual y probar la lesión al derecho subjetivo que entendieran afectado, sin que pudiese la asociación actora asumir la representación colectiva, en tanto no se comprueba la homogeneidad fáctica que permita considerar razonable la realización de un juicio único.
Por lo demás, no es posible sostener que el caso involucre un supuesto en el que se encuentra comprometido el acceso a la justicia, puesto que el ejercicio individual de la acción aparece plenamente justificado, en atención a la entidad de las cuestiones planteadas -particularidad socioeconómica de cada afectado-.
Ha destacado el máximo Tribunal que resulta razonable demandar -a quienes pretenden iniciar procesos colectivos- una definición cierta, objetiva y fácilmente comprobable de la “clase”, lo cual exige caracterizar suficientemente a sus integrantes, de forma tal que resulte posible a los tribunales corroborar, tanto la existencia de un colectivo relevante, como determinar quiénes son sus miembros.
Por iguales motivos -se sostuvo-, también cabe exigir que se expongan en forma circunstanciada, y con suficiente respaldo probatorio, los motivos que llevan a sostener que la tutela judicial efectiva del colectivo representado se vería comprometida, si no se admitiera la procedencia de la acción.
En los procesos colectivos referentes a intereses individuales homogéneos, existe una causa fáctica o normativa común que provoca la lesión a los derechos del colectivo, resultando procedente el dictado de la sentencia con efectos extra partes, únicamente cuando:
1. Se encuentra afectado el derecho de acceso a la justicia de los integrantes del colectivo afectado (Punto II 1. "c" del Reglamento de la Acordada 12/2016 y "Padec", Fallos 336:1236; "Unión de Usuarios y Consumidores", Fallos: 337: 196 y "Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa", Fallos: 337:753, consid. 13, 4º párrafo del precedente "Halabi".) o;
2. Existe un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados (Fallos 332:111, consid. 13, Fallos 336:1236, consid. 10.).
Abundando, debe recordarse que "...la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular"... y que "...ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural ..." (Fallos 332:111, consid. 10.).
Así, no corresponde reconocer legitimación a la actora para iniciar una acción colectiva si no se advierte que la promoción de acciones individuales respecto de la cuestión planteada resulte inviable o de muy difícil concreción, ni que la naturaleza del derecho involucrado revista una trascendencia social que exceda el interés de las partes a quienes se refieren las cláusulas, o que éstas afecten a un grupo tradicionalmente postergado, o débilmente protegido -CSJN “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su Defensa c/ Prudencia Cia. Argentina de Seguros Grales. S.A. s/ordinario” C. 161. XLIX. REX, fecha 27-11-14-.
IV.- Protección de los grupos vulnerables por las disposiciones vigentes.
1.- Según fuera señalado precedentemente, la doctrina de la Corte indica que la pretensión colectiva referida a intereses individuales homogéneos resulta también procedente cuando existe un fuerte interés estatal en la protección del derecho, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados (Fallos 332:111, consid. 13, Fallos 336:1236, consid. 10.).
Tal circunstancia exige el necesario análisis sobre la existencia de posibles grupos vulnerables dentro del heterogéneo colectivo de usuarios residenciales del servicio de energía eléctrica, pasibles de tutela preferencial.
En tal sentido, encuentro que;
a.- Los usuarios electrodependientes - personas que requieran de un suministro eléctrico constante y en niveles de tensión adecuados para poder alimentar un equipamiento médico que resulta necesario para evitar riesgos en su vida o su salud- se encuentran amparados por las disposiciones de la Ley 27.351, que determina en su art. 4 el “…reconocimiento de la totalidad de la facturación del servicio público de provisión de energía eléctrica que se encuentre bajo jurisdicción nacional…”.
Por su parte, el art. 6 del mismo cuerpo legal establece que “La empresa distribuidora entregará al titular del servicio… previa solicitud, un grupo electrógeno o el equipamiento adecuado, sin cargo, incluyendo los costos de funcionamiento asociados, capaz de brindar la energía eléctrica necesaria para satisfacer sus necesidades…”.
b.- Por su parte, las Entidades de Bien Público -fundaciones y asociaciones sin fines de lucro que tienen por principal objeto el bien común- gozan de un régimen tarifario específico, determinado por Ley 27.218 y Resol. 218/2016 del Ministerio de Energía y Minería, que establecen, entre otras disposiciones tuitivas, como tope máximo en la facturación, la tarifa máxima prevista para los usuarios residenciales para cada servicio.
c.- Finalmente, a través de la Resolución 7/2016 del ex Ministerio de Energía y Minería, fue implementada oportunamente la denominada “Tarifa Social”, que en la referida norma se encontraba dirigida a los sujetos que encuadraban en los criterios definidos por el Anexo I de aquella disposición normativa;
c.1) Jubilados o pensionados o trabajadores en relación de dependencia que perciban una remuneración bruta menor o igual a DOS (2) Salarios Mínimos Vitales y Móviles.
c.2) Trabajadores “monotributistas”, inscriptos en una categoría cuyo ingreso anual mensualizado no supere en dos (2) veces el Salario Mínimo Vital y Móvil.
c.3) Beneficiarios de una Pensión no Contributiva, que perciban ingresos mensuales brutos no superiores a dos (2) veces el Salario Mínimo Vital y Móvil.
c.4) Titulares de programas sociales.
c.5) Inscriptos en el Régimen de Monotributo Social.
c.6) Sujetos incorporados en el Régimen Especial de Seguridad Social para empleados del Servicio Doméstico (26.844).
c.7) Sujetos que perciban el seguro de desempleo.
c.8) Titulares de una Pensión Vitalicia a Veteranos de Guerra del Atlántico Sur.
c.9) Sujetos que cuenten con certificado de discapacidad expedido por autoridad competente.
Actualmente, mediante Resolución 122/2018 del Ministerio de Energía, de conformidad a lo establecido en el Consenso Fiscal suscripto en fecha 13 de septiembre de 2018, aprobado por Ley 27.469, la Administración Nacional estableció que a partir del 1 de enero de 2019, el régimen de Tarifa Social establecido en la referida Resolución 7/2016, sus modificatorias y complementarias, será aplicable para los beneficiarios a través de los mecanismos que se instrumenten en cada una de las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que adhieran a dicho régimen.
Ello implica por parte de aquellas jurisdicciones, la asunción de su financiamiento y la coordinación con los Agentes Distribuidores y/o Prestadores del Servicio Público de Distribución, los respectivos entes reguladores locales y el ENRE.
En virtud de ello, el Ministro de Economía y Finanzas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Director Provincial de Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires comunicaron al ENRE su decisión de mantener las mismas pautas del régimen de tarifa social eléctrica vigente al 31 de diciembre de 2018, razón por la cual, en la actualidad, EDENOR y EDESUR siguen aplicando el porcentaje de topes en las facturas de los usuarios beneficiarios en similares condiciones a las existentes con carácter previo al traspaso de competencias, establecido mediante Resolución 122/2018.
Sintetizando: se debe destacar que los sujetos comprendidos en las situaciones precedentemente referidas, continúan gozando de los beneficios de la Tarifa Social, razón por la cual, pierde sustento la impugnación efectuada por la actora, en cuanto se agravia por el retiro de subsidios del Estado Nacional en la ley de presupuesto correspondiente al año en curso, y el consecuente traslado del costo a los Estados Provinciales.
El traspaso de la carga económica a las jurisdicciones señaladas, no importa la eliminación de la tarifa social -como se sostuviera-, sino una reasignación de competencias.
Una decisión tal, sobre circunstancias atinentes al mérito, oportunidad o conveniencia del subsidio, se encuentra -también aquí- reservada al ámbito de competencia de la administración, y por consecuencia, exenta del control judicial requerido.
Finalmente, cabe dejar sentado que, el agravio se evidencia carente de sustento probatorio, en tanto no consta en autos -tampoco se ha denunciado dicha situación- el incumplimiento por parte de las jurisdicciones Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en proveer el correspondiente subsidio a favor de los grupos vulnerables normativamente definidos.
2.- A partir de lo expuesto, y con independencia de la visión personal de cada observador, puede concluirse que el Estado Argentino, como responsable de las políticas públicas, ha adoptado diversas medidas, orientadas todas ellas a maximizar la posibilidad del pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales de los usuarios vulnerables.
3.- Que tampoco se encuentra acreditada la existencia de un sub grupo -dentro de la heterogénea clase de usuarios residenciales- respecto del cual pueda predicarse la existencia de una homogénea desproporción entre el valor de la tarifa y los ingresos económicos de los usuarios, que, por su entidad, genere la imposibilidad de acceder o mantener el servicio.
La intervención de los Tribunales debe circunscribirse únicamente a aquellos supuestos en que la relación irrazonable, entre monto y capacidad de pago, convierta a una cuestión técnica reservada al poder administrador, en una cuestión judicial, por afectación de derechos constitucionales vinculados a la subsistencia o a una mínima calidad de vida de los usuarios.
Conforme sostuvo el Juez Rosatti, en Fallos 339:1077, el límite en el que toda ponderación, entre el financiamiento del servicio y la capacidad de pago, pierde sentido, se alcanza cuando se coloca al usuario ante la hipótesis de imposibilidad real de pago, que importe el corte del servicio.
Nuevamente encuentro que no existe sustento probatorio para aseverar, con un grado razonable de certeza, que alguno de los grupos vulnerables identificados en la presente consideración, se encuentren ante la situación precedentemente descripta (art. 377 del CPCCN -379 cfr. DJA-).
V.- Inadmisibilidad formal de la acción de amparoparaanalizarlarazonabilidad delatarifa.
Motivos de índole formal, y necesaria amplitud de debate y prueba, imponen asimismo el rechazo de la pretensión colectiva, orientada a analizar la razonabilidad de la tarifa, en los términos planteados.
La actora encarriló la pretensión por la vía de la acción de amparo -Ley 16.986-, a la vez que solicitó en subsidio la readecuación de la misma, según las normas del proceso sumarísimo.
Asiste razón a las codemandadas en cuanto sostienen la improcedencia formal del proceso escogido en subsidio, en tanto no se vislumbra la adecuación de la pretensión a algunos de los supuestos previstos en el ordenamiento ritual (arts. 321, 498 y ccds. del CPCCN).
Igualmente improcedente resultaría la vía procesal subsidiaria -de considerarse formalmente adecuada- puesto que, ambos carriles procesales, se caracterizan por su naturaleza abreviada, dentro de los procesos de conocimiento establecidos.
Y la inadmisibilidad de la vía escogida -amparo o proceso sumarísimo- aparece evidente ante la imposibilidad de dar adecuado tratamiento, en un proceso de conocimiento abreviado, a cuestiones de alta complejidad técnica y jurídica.
Es que las referidas cuestiones, requieren un despliegue de actividad probatoria incompatible con la tutela inmediata para la cual se encuentra diseñado el proceso de amparo. Este, ha sido específicamente ideado para supuestos en los que la acción u omisión del sujeto estatal o privado, resulta patente.
La Corte ha resuelto reiteradamente que la acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba (arts. 1° y 2°, inc. d, de la ley 16.986), requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla (Fallos: 275:320; 296:527; 302:1440; 305:1878 y 306:788).
Este criterio no ha variado con la sanción del art. 43 de la Constitución Nacional, luego de la última reforma constitucional, pues reproduce -en lo que aquí importa- el citado art. 1° de la ley reglamentaria, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia (Fallos: 319:2955).
Particularmente, en materia tarifaria se sostuvo que los jueces deben extremar la prudencia para no intentar resolver cuestiones de complejidad fáctica y técnica, por la vía expedita del amparo, a fin de no privar a los justiciables del debido proceso mediante pronunciamientos dogmáticos. Si bien el proceso de amparo no excluye las cuestiones que necesitan demostración, sí descarta aquellas, cuya complejidad o difícil comprobación, requiere de un aporte mayor de elementos de juicio de los que pueden producirse en el procedimiento previsto por la ley 16.986 (Fallos: 306:1253; 307:747, 1953, 2345).
La señalada complejidad surge evidente si se considera que el marco regulatorio al que se sujetan los agentes del mercado -"Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios" (Resolución de la Secretaría de Energía 61/92)- es determinado por reglas de altísima complejidad, en las que influyen cantidad de factores propios del régimen -que no es del caso enumerar en esta resolución-, para determinar el precio de la energía en el "mercado Spot" -Fallos 323:1825-.
Para resultar procedente la vía intentada, debe la actora demostrar que, en el supuesto en concreto llevado ante la justicia, existe una violación al derecho de propiedad debido a que el servicio adquiere ribetes que lo tornarían confiscatorio o imposible de afrontar razonablemente por el usuario. Sin embargo, la acreditación de este aserto está rodeada de rigurosas exigencias de prueba tendientes a poner en evidencia su acontecimiento, extremo que no se condice con el proceso de amparo, cuyo acotado ámbito cognitivo impide tener por configurada, siquiera indiciariamente, la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad endilgada a la normativa del Estado Nacional.
VI.- Insuficiencia probatoria.-
Conforme fuera adelantado en las consideraciones que preceden, y con la sola excepción de algunas constancias documentales dirigidas a acreditar la legitimación, la actora no ha ofrecido elementos tendientes a corroborar los extremos afirmados en su demanda.
El onus probandi -art. 377 del CPCCN-, que no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del litigante, pone a cargo de este último el riesgo de obtener una decisión desfavorable para el supuesto de adoptar una actitud omisiva.
Y en este sentido, para probar la ausencia de razonabilidad de una tarifa, en términos abstractos y en referencia a un colectivo determinado, no basta la comparación de índices arbitrariamente seleccionados. La corroboración del vicio invocado, requiere de un análisis complejo que involucra estudios técnicos especializados, que deben ser ofrecidos en el momento procesal oportuno -art. 333 del CPCCN-.
En Fallos 323:1825, la Corte sostuvo que la cantidad de elementos que inciden en la determinación de una tarifa estacional, exigiría, en el limitado marco de una acción de amparo, producir una diversidad de pruebas para determinar cuál o cuáles han sido, y en qué proporción, los factores que han incidido para determinar la diferencia que se impugna.
En conclusión: la dilucidación del tema por la vía intentada importaría asumir el riesgo de dictar un pronunciamiento dogmático privando a los justiciables del debido proceso, en el que, con una mayor amplitud de debate y prueba, se adopte una decisión por la que, en su caso, se ponderase la interacción de los elementos que contribuyen en la fijación del precio de la energía.
La complejidad de la cuestión tarifaria, procedimiento a seguir y variables a considerar para la fijación del precio, descartan la posibilidad de dilucidar en este expediente si la modificación que se plasmó en la Resolución 366/2018 constituye una lesión, y en su caso, en qué medida es inaceptable para los usuarios. No ya en virtud del acotado conocimiento que admite la acción escogida, sino además, como consecuencia de la omisión de ofrecer la prueba tendiente a corroborar los extremos invocados.
VII.- Ausencia de impugnación al bloque normativo que impuso la Revisión Tarifaria Integral
La cuestión traída a estudio reedita la sometida a tratamiento de la Corte en el precedente de Fallos 321:1252. En tal sentido, las normas impugnadas mediante la presente acción de amparo tienen como antecedente una sucesión de actos administrativos, que no sólo gozan de presunción de legitimidad, sino que no fueron cuestionados en modo alguno en cuanto a su regularidad y legalidad -doctrina de Fallos 323:1825-.
Esos actos han sido producto del ejercicio continuo de la función administrativa, en el cumplimiento de objetivos propios del poder del Estado. Me refiero a la Revisión Tarifaria Integral, dispuesta a inicios del año 2016, en virtud de la declaración de emergencia del Sector Eléctrico Nacional, dispuesta a través del Decreto 134/2015, de fecha 16 de diciembre de 2015, que tiene por objetivo adecuar la calidad y seguridad del suministro eléctrico y garantizar la prestación de los servicios públicos de electricidad en condiciones técnicas y económicas adecuadas
A partir de la Resolución 7/2016 del ex Ministerio de Energía y Minería, se estableció un procedimiento para considerar el reajuste del cuadro tarifario del servicio de energía eléctrica, con amplia participación de los sectores interesados y la celebración de audiencias públicas destinadas a la exposición de opiniones sobre el punto a decidir. Tales antecedentes constituyen el marco dentro del cual se dictó la Resolución 366/2018, en cuyos considerandos se tuvo en cuenta pormenorizadamente ese proceso previo.
El acto atacado no presenta, así, defectos formales ni aparece emitido fuera del complejo normativo que regula la materia que constituye su objeto. Desde tal perspectiva, también el acto cuestionado aparece regularmente fundado en antecedentes fácticos y normativos no cuestionados, que previeron y justificaron la Revisión Tarifaria Integral, iniciada a principios del año 2016.
La impugnación efectuada a las normas que disponen la continuidad del complejo normativo preexistente, denominado Revisión Tarifaria Integral -en el caso la Resolución 366/2018 de la Secretaría de Energía y las Resoluciones 24 a 27/2019 del ENRE- no resulta extemporánea -conforme sugirieron las codemandadas- en virtud de que dichas Resoluciones implican la mera ejecución de los actos de alcance general precedentes.
No obstante, la pretensión entablada contra las normas que se sustentan en un sistema normativo preexistente, resulta sesgada, si conjuntamente con aquella no se atacó la legitimidad del complejo jurídico que las sustenta.
VIII.- Política energética. Reserva de la administración.
La complejidad del planteo efectuado por la actora, orientado a obtener la invalidez del bloque normativo sobre el cual se apoya el actual modelo estatal en materia de política energética sobre servicios públicos, impone la necesidad de adoptar una decisión respetuosa del adecuado funcionamiento institucional.
En tal sentido, cabe recordar que el control de constitucionalidad ejercido por la Corte Suprema y los tribunales inferiores, no autoriza al Poder Judicial a sustituir en su función a los otros poderes de gobierno -Fallos 256:386-.
Constituye un principio democrático esencial que las normas dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que su posible nulificación obliga a ejercer dicha atribución de revisión constitucional, con sobriedad y prudencia. Sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable se admite la intervención jurisdiccional.
La jurisprudencia de la Corte Federal ha señalado que en el ejercicio del elevado control de constitucionalidad debe imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades como del respeto que la Carta Magna asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos: 242:2534; 256:386; 300:1087); que la declaración de inconstitucionalidad de una ley sólo puede admitirse como "última ratio" del orden jurídico (Fallos: 247:387; 249:51; 303:248; 304:849 y 1069; 311:394, etc.) y constituye 'la más delicada de las funciones que puedan encomendarse a un tribunal de justicia' (Fallos: 312:72).
Recuerda Bianchi que por regla general no corresponde que el Poder Judicial examine la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por otro poder del Estado dentro de su esfera de reserva (cuestiones políticas no judiciables que quedan fuera de lo que denominamos “caso” -art. 116 CN-) -Bianchi, Alberto B., “Control de Constitucionalidad”, t. 2, p. 159, Ed. Ábaco, Bs.As., 2002-, a lo que agrego, en la medida que aquellos criterios no constituyan evidente arbitrariedad.
También se sostuvo en Fallos 321:1252 que el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en el ejercicio de su poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246, considerando 4°; 311:2128, entre muchos otros), y mucho menos, ciertamente, en la fijación o aprobación de tarifas por la prestación de servicios.
Esa restricción impuesta al Poder Judicial redunda en beneficio del sistema republicano de gobierno, sin afectar en modo alguno su misión esencial, la que -por el contrario- se ve de tal modo afirmada.
Se ha dicho al respecto que: "El irreemplazable valor del poder articulado por el juez Marshall -en Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803)- radica en la protección que ha conferido a los derechos constitucionales y a las libertades de ciudadanos individuales y grupos minoritarios contra la acción gubernamental opresiva o discriminatoria. Es esta función, no una amorfa supervisión general de la actividad del gobierno, lo que ha mantenido la pública estima por los tribunales federales y ha permitido la pacífica coexistencia entre las implicancias de una revisión judicial que contraría las decisiones de la mayoría, y los principios democráticos sobre los que reposa, en última instancia, nuestro Gobierno Federal" ("United States v. Richardson", 418 U.S. 166,94 S.Ct. 2940, 41 L. Ed. 2d. 678, 1974; v. "Raines v. Byrd", pág. 2321, cit. supra) -ver cita de Fallos 321:1252-.
Tal vez, la mayor virtud del Poder Judicial esté vinculada estrechamente con ese deber moral de proteger los derechos constitucionales de sus conciudadanos. Pero la línea que separa al mérito de la arbitrariedad, es en el amparo muy delgada. Y a veces, lo que aparece en principio como una muestra de valor jurisdiccional, culmina siendo un ejercicio desbordado de la magistratura.
En esa convicción puede afirmarse que, la pretensión a través de la cual se intenta obtener una resolución que declare la confiscatoriedad, irrazonabilidad e inexistencia de gradualidad en la tarifa (dispuesta con carácter general por las normas impugnadas, sin respaldo probatorio y sin consideración a las particulares circunstancias socioeconómicas de cada miembro del colectivo invocado) se traduce en una mera disconformidad con la decisión política que motivara el aumento sectorial de tarifas en el servicio de energía eléctrica, cuestión que desde antiguo la Corte consideró ajena a su poder jurisdiccional.
Así, ya se expresó en el año 1949, en Fallos 184:306 "Que la apreciación de la autoridad administrativa acerca de la justicia y razonabilidad de las tarifas a los fines de su aprobación, es… facultad privativa del Poder Ejecutivo y éste puede usarla tanto respecto del pasado, diciéndolo expresamente, como del porvenir, sin que los jueces tengan facultad para revisarlas dejándolas sin efecto o para modificarlas en cualquier sentido".
La presente demanda, bajo la apariencia de impugnar la razonabilidad de actos de aplicación del complejo normativo establecido a inicios del año 2016, persigue que el Poder Judicial emita una decisión con alcance general sobre el acierto o desacierto del nuevo régimen tarifario, tarea indudablemente ajena a la facultad que le confiere la Constitución Nacional, de resolver "causas", definidas como aquéllas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas (doctrina de Fallos: 156:318).
La pretensión del actor, en lo que refiere a la razonabilidad del sistema, aparece como el producto de una evaluación subjetiva acerca de la decisión política que sustenta el modo de efectuar la revisión tarifaria, de la que cuestiona el aumento del precio de la energía en el Mercado Eléctrico Mayorista, la actualización del Valor Agregado de Distribución, la política de subsidios implementada, las decisiones relativas a la inversión de las concesionarias, la calidad del servicio y el margen de rentabilidad asignado a las empresas generadoras y distribuidoras.
Si por hipótesis quien suscribe estuviese convencido de tales afirmaciones, y en consecuencia admitiera la acción -con alcance extra partes sobre un colectivo de variada integración socioeconómica y sin sustento probatorio- produciría una clara invasión del Poder Judicial en la zona de reserva de otro poder del Estado, cuyo ejercicio le está atribuido en forma exclusiva, y al cual no debe intentar sustituir en el cumplimiento de sus funciones específicas.
De otro modo, el control de constitucionalidad de los actos de gobierno, propio y limitado marco del accionar del Poder Judicial, se convertiría en el ejercicio mismo de los actos que corresponden a los otros poderes políticos del gobierno federal, usurpando facultades que alterarían ostensiblemente el diseño institucional de separación de poderes vigente en la República desde la sanción de la Constitución Nacional de 1853. Esa reflexión me lleva a concluir en que, los demandantes no pretenden que el Poder Judicial ejerza el control constitucional que le es propio, dentro del marco que establece el art. 116 de la Constitución Nacional, sino que actúe en reemplazo de uno de los poderes políticos, cuya gestión no les satisface -doctrina de Fallos 321:1252-.
Que la restricción en la actuación del Poder Judicial así puesta de manifiesto, es de orden constitucional y fundada en el principio básico del sistema republicano de gobierno: la división de poderes, y en nada impide el ejercicio del deber -también constitucional- de controlar y revisar los actos de los otros dos poderes. Ello, por cuanto -como se dijo supra- la facultad de revisión judicial halla un límite, que se encuentra ubicado en el ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes políticos del Estado ("Baker vs. Carr", 369 U.S. 217, 1962).
IX.- Homogeneidad del grupo en relación al requisito formal de Audiencia Pública.-
Ahora bien, desde otro aspecto de la pretensión interpuesta, puede sostenerse válidamente que existe parcial homogeneidad del colectivo cuya representación se persigue. Me refiero a la parte de la acción orientada a obtener la declaración de nulidad de las normas impugnadas, como consecuencia del presunto incumplimiento de forma, que viciaría los actos administrativos impugnados, referido a la alegada omisión de audiencia pública previa al dictado del cuadro tarifario.
A mi juicio, un vicio formal de aquella entidad, produciría una afectación semejante en cada usuario residencial del servicio, desde que su existencia incidiría en forma inescindible sobre un presupuesto formal para la válida génesis de los actos impugnados. En tal caso, no resulta necesario acreditar -como sucede en el supuesto de la razonabilidad de la tarifa- la concreta afectación individual de cada usuario, con sustento en las particularidades de cada caso concreto. Por tal motivo, aquél análisis -simplemente normativo- puede efectuarse sin necesidad de producir prueba o de detenerse en singulares circunstancias de cada sujeto afectado.
Resulta claro que la demanda interpuesta por los actores contiene varias pretensiones diferenciables:
a.- Ilegitimidad de las tarifas por no resultar razonables, graduales tornándose confiscatorias;
b.- Ilegitimidad de las tarifas por cuanto los actos administrativos que las implementan padecerían vicios formales.
c.- Ilegitimidad de las tarifas por no resultar razonable el servicio, si se confronta el precio del mismo con la denunciada merma de calidad de la prestación y el consecuente incremento en el margen de rentabilidad de las empresas concesionarias distribuidoras y transportadoras.
En consecuencia, la homogeneidad del colectivo cuya representación se invoca, puede válidamente -como acaece en el sub lite- tenerse por satisfecha si se la confronta con alguna de aquellas pretensiones, e incumplida con relación a la otra.
La ausencia de celebración de audiencia pública -de considerarse requisito indispensable- afectaría la forma de los actos, mientras que la ausencia de razonabilidad del cuadro tarifario viciaría el objeto de los mismos -por no guardar proporcionalidad con los fines de la ley y la Constitución-.
La admisibilidad formal de la acción colectiva en relación a un aspecto de la demanda, y la improcedencia respecto de otro -según la manera en la que el asunto sea enfocado-, surge evidente si se considera que las pretensiones descriptas pudieron haberse planteado independientemente, en dos procesos judiciales separados.
A igual conclusión arribo si se evalúa la procedencia formal de la acción de amparo respecto del requisito formal que se denuncia omitido.
En efecto, las conclusiones volcadas en el considerando V (inadmisibilidad de la vía) como consecuencia del acotado conocimiento que determina la acción reglamentada por la Ley 16.986, no resultan aplicables a la pretensión impugnatoria con sustento en vicios formales de la voluntad administrativa, por cuanto la cuestión reviste naturaleza de puro derecho y puede ser correctamente resuelta con las constancias obrantes en el expediente, sin necesidad de un amplio debate o la producción de pruebas tendientes a esclarecer intrincados aspectos técnicos de la materia tarifaria.
X.- Audiencia Pública.
1.- Como se expuso, la actora objetó que la traslación del precio mayorista (MEM) a los usuarios se efectuó sin cumplir con el procedimiento de audiencia pública, lo que haría aplicable la doctrina de “CEPIS”, en tanto la Corte estableció que la Audiencia corresponde a todos los tramos de la tarifa, hasta tanto el valor del insumo sea determinado por las reglas del mercado, de conformidad al diseño legislativo previo a la declaración de emergencia económica acaecida a inicios del presente milenio.
La afirmación efectuada no resulta precisa. Veámoslo:
a.- En la audiencia pública llevada a cabo el día 28/10/2016 -convocada por Res. 522/2016 del ENRE- se trataron las Propuestas Tarifarias presentadas por EDENOR S.A. y EDESUR S.A. para el período quinquenal 2017-2021, dentro del Proceso de Revisión Tarifaria Integral, con carácter previo a definir las tarifas a aplicar por las referidas concesionarias en dicho quinquenio.
b.- Respecto a las audiencias del Mercado Eléctrico Mayorista, en cumplimiento de la Res. 601/2016 ENRE, se llevó a cabo el día 14 de diciembre de 2016 la audiencia pública para -entre otros puntos- poner en conocimiento y escuchar opiniones sobre el tratamiento de la determinación de los precios de referencia estacionales de la potencia y energía en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), los valores resultantes y su evolución proyectada para los próximos años.
c.- Asimismo, con fecha 25 de octubre de 2017 se celebró audiencia -convocada por Res. 526/2017 ENRE- a efectos de informar el impacto que tendrán en la factura de los usuarios de EDENOR S.A. y EDESUR S.A., las medidas que el Ministerio de Energía y Minería implementaría en relación a los precios del Mercado Eléctrico Mayorista, al retiro de subsidios del transporte de energía eléctrica, y a los criterios de reparto entre los usuarios del transporte de la remuneración de los Transportistas que este Ente resolviera en oportunidad de la Revisión Tarifaria Integral de Transporte de Energía Eléctrica.
2.- Queda claro que las Resoluciones 26/2019 y 27/2019 son consecuencia de la aplicación del mecanismo de actualización del Costo Propio de Distribución, previsto en los contratos de concesión aprobados mediante Resoluciones 63/2017 y 64/2017.
Las observaciones efectuadas en la audiencia del 28/10/2016 fueron volcadas en las Resoluciones 63/2017 y 64/2017 ENRE, normas que implican la culminación del proceso de Revisión Tarifaria Integral y aprobaron el mecanismo de actualización no automático, que sirve de antecedente y fundamento a las Resoluciones 26/2019 y 27/2019 ENRE impugnadas en autos.
Sin perjuicio de que el mecanismo a partir del cual se actualizaron los valores de distribución fue sometido oportunamente a audiencia, cabe destacar que la actora no objetó la ausencia del procedimiento público para el tramo “distribución”.
3.- Por su parte, las Resoluciones 24/2019 y 25/2019 receptan los nuevos valores de Precios de Referencia de la Potencia (POTREF) y los Precios Estabilizados de la Energía (PEE) determinados por la Secretaría de Gobierno de Energía a partir del 1° de febrero de 2019 mediante Resolución 366/2018
Respecto al incremento de costos del precio de la energía en el Mercado Eléctrico Mayorista, fue debatida en audiencia pública del 14 de diciembre de 2016 la determinación de los precios de referencia estacionales de la potencia y energía en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), los valores resultantes y su evolución proyectada en los años subsiguientes.
En audiencia de fecha 25 de octubre de 2017 se informó el impacto que tendrían en la factura de los usuarios de EDENOR S.A. y EDESUR S.A., las medidas que el Ministerio de Energía y Minería implementaría en relación a los precios del Mercado Eléctrico Mayorista.
Queda expuesto en consecuencia, el adecuado cumplimiento de la manda constitucional que dispone la participación de usuarios y asociaciones de consumidores en el procedimiento que culmina con el acto de la autoridad pública a través del cual se conforma la porción de la tarifa que corresponde al tramo “generación”.
Conforme art. 40 de la Ley 24.065, el precio de venta de la electricidad a los usuarios incluirá un término representativo de los costos de adquisición de la electricidad en el MEM. Es decir que el precio de la energía en el MEM abonado por los usuarios se compone por el costo de adquisición, al cual se le resta cualquier tipo de subsidio determinado.
El sendero de reducción de subsidios para el precio mayorista (que presenta como meta fiscal la quita total de los mismos para el precio de la energía durante este año 2019), como política energética adoptada por la administración, fue informado en las audiencias públicas convocadas con posterioridad a la Revisión Tarifaria Integral. Por su parte, la determinación estacional del valor de la energía en el Mercado Eléctrico Mayorista fue establecido en la Resolución 366/2018 de la forma en la que la reglamentación determina, conforme fue efectuado desde la sanción del cuerpo legal que regula el servicio público en cuestión.
Según el régimen normativo vigente (Leyes 15.336, 24.065 y Resol. 61/1992 de la Ex Secretaría de Energía y ccds.), el precio mayorista de la energía en el Mercado Eléctrico Mayorista, es fijado trimestralmente (estacionalmente) por la Secretaría de Energía, y debe trasladarse sin costo agregado -pass trough- a la tarifa final de los usuarios (que se compone por; 1- El precio de la energía en el MEM, 2- El Valor Agregado de Distribución (VAD) y 3- Impuestos).
Así, el servicio público de energía eléctrica presenta singulares características -como consecuencia de la naturaleza del recurso, la aleatoriedad de la demanda, la imposibilidad de almacenar electricidad y, especialmente, las restricciones que impone la red de transporte-, a partir de las cuales la potestad reglamentaria de la Administración requiere de una constante actividad dinámica orientada a mantener la adecuada sustentabilidad del sistema. Me refiero a aquellas materias que, por su variable naturaleza, o por la necesidad de un ajuste periódico ante la cambiante realidad, no pueden ser congeladas en un rango legal de difícil o imposible adecuación. Prueba de esa actividad administrativa, necesariamente dinámica, es que, en la actualidad, mientras tramita el presente proceso, las impugnadas Res. Nro. 24/2019 y 25/2019 ENRE ya han sido sustituidas, con vigencia a partir del 1º de mayo, por las Res. Nro. 104/2019 y 105/2019 ENRE, que establecen el nuevo precio de la energía.
De allí que cabe tener por acreditada la suficiente participación de los usuarios a través de las audiencias públicas indicadas precedentemente, en el marco de las cuales se debatió la evolución a futuro del precio de la energía, como consecuencia del esquema de reducción de subsidios y el sistema a través del cual el precio sería determinado. Ello, en tanto resultaría harto dificultoso para el sostenimiento de la actividad, exigir el cumplimiento de la audiencia, con carácter previo a toda determinación trimestral o semestral del precio mayorista de la energía, el cual se determina en base a la oferta libre de precios que presenta cada generador para las distintas bandas horarias, de conformidad a un procedimiento de despacho horario reglado por el art. 36 de la Ley 24.065 y sus normas reglamentarias.
4.- Sin perjuicio de las consideraciones que anteceden, creo necesario destacar que el régimen normativo del servicio de energía eléctrica presenta singulares características a partir de las cuales no resulta posible hacer extensivas las conclusiones de la Corte -en Fallos 339:1077- en relación a la necesidad de realizar audiencia pública para determinar el precio del gas en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte.
En virtud de las normas de emergencia que alteraron el esquema legal desregulado de la producción y comercialización del gas natural, la Corte sostuvo en aquél precedente que, hasta el momento en que efectivamente el precio del gas en el PIST se determine sobre la base de la libre interacción de la oferta y la demanda -conforme el diseño originario de las Leyes 17.319 y 24.076-, su análisis debe efectuarse conjuntamente con la revisión de tarifas para la cual es necesaria la celebración de una audiencia pública.
El esquema del servicio de energía eléctrica, en principio, presenta una estructura similar a la del servicio de gas, en tanto se considera servicio público la actividad de distribución y transporte de energía, mientras se considera de interés general la actividad de generación -Ley 24.065-.
Ahora bien, el precio de la energía en el Mercado Eléctrico Mayorista -tramo generación- es actualmente fijado por la Administración Nacional “…conforme a un procedimiento de despacho horario, determinado en base a la oferta libre de precios que presente cada generador para las distintas bandas horarias, junto con sus límites operativos máximos y mínimos de potencia disponible, con independencia de los contratos de suministro comprometidos, a los efectos de fijar el precio spot horario por nodo…” -art. 36 de la Ley 24.065- (el destacado me pertenece).
En consecuencia, se advierte que se sostiene el diseño originario de la norma -Ley 24.065-, concebida en el marco de la denominada Reforma del Estado -iniciada a inicios de los años 90, con la sanción de la Ley 23.696- orientado a un servicio de generación desregulado, en el marco del cual el precio para obtener el insumo en el MEM se determine en base a la libre oferta y la demanda.
En consecuencia, la intervención de la Administración Nacional al momento de establecer el precio estacional de la energía -conforme lo hizo mediante Resolución 366/2018-, está limitada al mero reconocimiento del precio del insumo en el mercado desregulado, en un momento determinado.
XI.- Rentabilidad de Distribuidoras y Transportistas.
También puede sostenerse válidamente que existe homogeneidad en la afectación del colectivo cuya representación se persigue, en relación al tramo de la pretensión mediante el cual se impugna la razonabilidad de la tarifa, en virtud de la denunciada merma de calidad del servicio, y el consecuente incremento en el margen de rentabilidad de las empresas concesionarias distribuidoras y transportadoras.
Frente a aquél aspecto de la pretensión, se produciría una afectación semejante en cada usuario residencial del servicio, desde que su existencia incidiría en forma inescindible sobre cualquier ciudadano que integre la clase, independientemente de sus particularidades socioeconómicas.
Ahora bien, los fundamentos expuestos en los considerandos VI (Insuficiencia probatoria) y VIII (Política energética. Reserva de la Administración), dan adecuada respuesta a la crítica formulada por la actora respecto de los márgenes de rentabilidad de las empresas concesionarias del servicio, y la cotización bursátil de las mismas, a partir del inicio del proceso denominado Revisión Tarifaria Integral
La norma que regula el servicio determina que las tarifas que apliquen los transportistas y distribuidores deberán posibilitar una razonable tasa de rentabilidad a aquellas empresas que operen con eficiencia.
La ley establece que los servicios suministrados por los transportistas y distribuidores serán ofrecidos a tarifas justas y razonables, de forma tal que proveerán a aquellos que operen en forma económica y prudente, la oportunidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos operativos razonables aplicables al servicio, impuestos, amortizaciones, y una tasa de retorno determinada conforme lo dispuesto en el artículo 41 de la ley.
La utilización del concepto jurídico indeterminado “razonable”, denota la voluntad del legislador de no acotar en forma precisa los límites dentro de los cuales el poder administrador puede cumplir su función, a fin de adecuar la norma reglamentaria a circunstancias que no pueden preverse en forma definida en la ley.
Si bien la actividad determinativa de aquél concepto se encuentra sometida al control judicial, no se han arrimado al expediente constancias a través de las cuales pueda tenerse por demostrada -según los parámetros brindados por el propio art. 41 de la Ley 24.065-:
a.- La inexistencia de relación adecuada entre la rentabilidad de las distribuidoras y el grado de eficiencia y eficacia operativa de las mismas, o;
b.- La ausencia de similitud de aquella renta a la aprovechada -como promedio de la industria- en otras actividades de riesgo similar o comparable nacional e internacionalmente -.
La corroboración de aquellos asertos se encuentra rodeada de rigurosas exigencias de prueba tendientes a poner en evidencia su acontecimiento, extremo que no se condice con el proceso de amparo, cuyo acotado ámbito cognitivo, como hemos anticipado, impide tener por configurada, siquiera indiciariamente, la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad endilgada a la normativa del Estado Nacional.
En oportunidad de contestar el informe circunstanciado, el ENRE sostuvo que la invocada merma en la calidad del servicio, a partir del año 2015, de conformidad a los datos aportados por la parte actora, encuentra explicación en los índices utilizados por la misma, como asimismo en el nuevo método utilizado -y nueva información obtenida a partir de aquél- para mensurar la calidad del servicio -monitoreo de cortes-, la que se encuentra vinculada con el Costo Propio de Distribución, y no al precio de la energía.
Ante la existencia del hecho controvertido, las reglas de la carga de la prueba ponían a cargo de la actora acreditar el hecho invocado -inexistencia de adecuada relación entre costo de tarifa y eficiencia del servicio- y como fuera reiterado a lo largo del presente pronunciamiento, la prueba para corroborar aquél extremo correspondía a la actora.
Por lo demás, cabe destacar que la cotización bursátil de las empresas concesionarias en el mercado de valores no es uno de los extremos sobre los cuales corresponde efectuar el análisis de razonabilidad, según los parámetros brindados por los arts. 40 y 41 de la Ley 24.065. Aquella circunstancia accidental puede hallar explicación posible en los fines propuestos por la Revisión Tarifaria
Integral, en tanto la misma se orienta a la normalización del sector energético, según fuera expuesto en las normas que determinaron la nueva política sobre el servicio.
XII.- Conforme los considerandos que anteceden corresponde rechazar la presente Acción Colectiva, sin especial imposición de costas, en virtud de lo establecido en el artículo 55, segundo párrafo de la Ley 24.240 -doctrina de Fallos 338:40- y en atención a la naturaleza de la cuestión debatida -Fallos 339:1077-.
Por todo ello, FALLO:
1.- Haciendo lugar a la defensa de Falta de Legitimación para Obrar, interpuesta contra el “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad” (CEPIS).-
2.- Rechazando la acción de Amparo Colectivo promovida por la Asociación de Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores (ADDUC).-
3.- Imponiendo las costas de conformidad al considerando XII.
4.- Regulando los honorarios del letrado de los actores, Doctor Santiago Pavón Jaureguiberry -T° 605 F° 782 CFALP -, en la suma de $ 51.875 (25 UMA,); por el Estado Nacional, los de la Doctora Jimena Diez - T° 123, F° 259 CFAGSM - en la suma de $ 62.250 (30 UMA); por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad los de los Dres. Diego Juan Avaca -T° 119 F°93 CFASM- y Enrique Mario Sosa - T. 18 F° 318 CPACF - en la suma de $12.450 (6 UMA) para cada uno de ellos y los del Dr. Sergio Enrique Víctor Bergoglio -T. 23 F. 394 CPACF- en la suma de $37.350( 18 UMA) - Acordada 8/2019 CSJN , Ley 27.423, arts 19 y 20. Todos ellos con más el 10% de aporte legal ley 23.987 y la alícuota de IVA en caso de corresponder.
Asimismo, se hace saber a los profesionales intervinientes que deberán acreditar en autos, en el plazo de cinco días, el pago de los aportes previsionales, conforme lo dispuesto por la Res. 484/10 del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, una vez percibido el honorario.
Notifíquese. Comuníquese al Registro Público de Procesos Colectivos y al Centro de Información Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, oficiándose por Secretaría. Oportunamente, archívese.-
ALBERTO OSVALDO RECONDO
Juez Federal
| Citas legales: | Resolución ENRE 0024/2019 
Resolución ENRE 0025/2019
Resolución ENRE 0026/2019
Resolución ENRE 0027/2019
Resolución ENRE 0032/2018
Resolución ENRE 0063/2017
Resolución ENRE 0064/2017
Resolución ENRE 0104/2019
Resolución ENRE 0105/2019
Resolución ENRE 0207/2018
Resolución ENRE 0208/2018
Resolución ENRE 0463/2016
Resolución ENRE 0492/2016
Resolución ENRE 0522/2016
Resolución ENRE 0526/2017
Resolución ENRE 0601/2016
Resolución ENRE 0603/2017
Resolución ME 0122/2018
Resolución MEyM 0007/2016
Resolución MEyM 0218/2016
Resolución SEE 0061/1992
Resolución SGE 00366/2018
Decreto 00134/2015
Ley 15.336
Ley 16.986
Ley 17.319
Ley 23.696
Ley 24.065
Ley 24.076
Ley 24.240
Ley 27.218
Ley 27.351
Ley 27.423
Ley 27.469
Constitución nacional - artículo 016
Constitución nacional - artículo 042
Constitución nacional - artículo 043
Constitución nacional - artículo 116
Contrato de concesión (Edenor S.A.)
Contrato de concesión (Edesur S.A.) |
| Fallo citado: | Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo: "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo. Expte. N° FLP 8399/2016/CA1" [18 de agosto de 2016]
Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo: "Abarca, Walter José y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Energía y Minería y otro s/ amparo ley 16.986. FLP 1319/2016/CSl" [6 de septiembre de 2016] |
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