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CAUSA Nº 39.674/2000 “DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN INCIDENTE DE MED c/ EN- PEN-Mº E- Dto 1738/92 Y OTRO s/ Proceso de conocimiento”
Buenos Aires, 5 de octubre de 2001.
Y VISTOS:
los recursos de apelación deducidos por el ESTADO NACIONAL-MINISTERIO DE ECONOMIA a fs. 106 y por el ENARGAS a fs. 109 (memorial conjunto de fs. 431/484, replicado por el Defensor de Pueblo de la Nación a fs. 554/610); por la empresa METROGAS a fs. 124/125 (memorial de fs. 162/217, replicado a fs. 492/552); por GAS NATURAL BAN S.A a fs. 133 (memorial de fs. 219/265vta., replicado a fs. 614/672vta.); por GASNOR S.A a fs. 274/276 (memorial de fs. 278/291vta., replicado a fs. 614/672vta.); por TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. a fs. 300 y por TRANSPORTADORA DEL GAS DEL NORTE S.A. a fs. 311 y vta. (expresión de agravios conjunta de fs. 328/359 y que fuera replicada si bien tan sólo en relación a TRANSPORTADORA DE GAS DEL NORTE S.A. fs. 614/672); por GASNEA S.A. a fs. 679 (memorial de fs. 688/744vta., replicado a fs. 754/817); por DISTRIBUIDORA DE GAS DEL CENTRO S.A. Y DISTRIBUDORA DE GAS CUYANA S.A. a fs. 832/833 (memorial conjunto de fs. 835/870, replicado a fs. 875/911vta.) y por LITORAL GAS a fs. 935 y vta. (memorial de fs. 940/948vta., replicado a fs. 952/967vta.); contra la resolución de fs. 86/91vta.. Y;
CONSIDERANDO:
I.- Que la Sra. Juez de la Primera Instancia resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Defensor del Pueblo de la Nación y suspender la aplicación del decreto 669/00 pues sus términos consagrarían una iniquidad sobreviniente a la normal legal de fondo y por cuanto sería conveniente previamente la convocatoria a la audiencia pública, atento los plazos involucrados en el juicio y los intereses en juego y que resultaría más gravoso denegar la medida solicitada que otorgarla (fs. 86/91vta.).
Tras considerar en punto a ello y como capítulo preliminar que tanto la ilegitimidad de la indexación de tarifas como la necesidad de audiencia pública alegadas resultaban cuestiones judiciables atendiendo a las disposiciones de los arts. 42 y 86 de la Constitución Nacional, señaló que la procedencia de la medida cautelar debía apreciarse en el marco del art. 230 del Código Procesal y que a fin de analizar el primero de los requisitos exigidos por el referido articulo, la verosimilitud del derecho invocado por la actora, se imponía un análisis de la normativa cuestionada.
En relación al primer argumento esgrimido -indexación de tarifas- apuntó que el art. 1º del Anexo I del decreto 669/00 ordena la incorporación a los cuadros tarifarios a partir del 1º de julio de 2000 de la variación PPI (Indice de Precios Productos Bienes Industriales de los EEUU) postergada el 1º de enero de 2000. Difiere, en cambio, la aplicación a las tarifas de gas del ajuste semestral por PPI establecido en los puntos 9.4.1.1. y 9.4.1.4. del Reglamento de Servicios y Tarifas (dto. 2255/92), entre el 1º de julio de 2000 y 30 de junio de 2002 (art. 2 del Anexo I). La norma aclara que el diferimiento es excepcional y por única vez. Para la recuperación del aumento tarifario que se difiere, se crea un Fondo de Estabilización del PPI (art. 3 Anexo I). El Anexo II establece que las diferencias de los valores de las tarifas aplicadas y los valores correspondientes a la variación diferida hasta el 30 de junio de 2002, se trasladará a las tarifas recuperándose en un periodo de dos años, con más un interés del 8,2% anual cuyo cómputo se realizará en forma mensual. Se aclara que a partir del 30 de junio de 2002 se adecuarán los cuadros tarifarios incorporando los efectos de los PPI debiéndose añadir también el efecto del PPI aplicable al período que se inicia el 1º de julio de 2002 más la recuperación del Fondo. Vale decir, que en la próxima factura el usuario registrará un aumento tarifario promedio del 2,49 (3,29 el residencial y 1,79 el industrial), correspondiente al PPI del mes de enero de año 2000. Los ajustes semestrales correspondientes desde el 1º de julio de 2000 y hasta el 30 de junio de 2002, se calcularán acumulados, a partir del 30 de junio de 2002. Desde ese momento y en cuotas durante 24 meses, además de la tarifa actualizada, el usuario deberá pagar también los ajustes diferidos con más un interés del 8,2% anual, calculado mensualmente.
En este marco entonces, recordó la Sra. Juez por una parte que el art. 9 del Reglamento de Servicios y Tarifas -dto. 2255/92- dispone varios tipos distintos de ajuste en la tarifa del gas: algunos “periódicos y preestablecidos” y otros “no recurrentes”. Establece cuatro ajustes periódicos por año. Dos de ellos para reflejar el cambio de valor del gas en el sector productivo -que no es regulado- y otros dos- semestrales-, de acuerdo con la variación del PPI del 1º de enero y el 1º de julio de cada año. Estos últimos a los que se refiere el pto. 9.4.1.1. del Reglamento, son los que se cuestionan en autos. Es decir, no guardan relación ni con el posible aumento del gas en el sector productivo ni con los eventuales incrementos impositivos u “otras circunstancias objetivas justificadas”, variantes éstas que no son recurrentes y encuentran su ajuste específico por otros mecanismos (pto. 9.3.c) del dto. 2255/92, Reglas Básicas). Por otra parte, que la ley de convertibilidad dispuso en su art. 7 que “en ningún caso se admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad a 1 de abril de 1991”. Que el decreto reglamentario -941/91-, determinó que la Administración Pública, los organismos del art. 1 de la ley 23.696, así como los concesionarios de servicios públicos aplicarían la ley 23.928 a todos los contratos alcanzados por dicha norma. Apunta que el Defensor del Pueblo sostiene que el art. 96 de la ley 24.076, que dispone que en caso de conflicto normativo entre otras leyes y la 24.076, prevalece la última, es inconstitucional por contradecir el imperativo de la Ley de Convertibilidad, creando un sistema de privilegio para los licenciatarios y afectando el derecho de igualdad y el art. 42 de la Constitución Nacional. Agrega, la Sra. Juez, que corresponde advertir que la ley 24.076 no sólo resguarda el interés de la licenciataria -al establecer que la tarifa del gas debe ajustarse en base a indicadores del mercado internacional que reflejen los cambios de valor de bienes y servicios representativos de la actividad de los prestadores (art. 41)- sino que también regula el interés económico del usuario al disponer, por ejemplo en el inc. d) del art. 38, que las tarifas “asegurarán el mínimo costo para los consumidores compatible con la seguridad del abastecimiento” y que los consumidores tendrán derecho a obtener el servicio “a precios que resulten justos” (pto. 1, art. 1 Anexo I, dto. 1738/92); que convendría analizar entonces si para salvaguardar los derechos de las licenciatarias nacidos en el marco legal reseñado, no se estaría conculcando derechos de los usuarios nacidos al amparo de la misma ley y expresamente consagrados en el art. 42 de la Constitución Nacional y, en su caso, qué aspecto de la ley debería priorizar el intérprete. Inmediatamente, recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Kot” sostuvo que “las leyes no pueden interpretarse sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda la ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción ... y la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar todas las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución” (ídem CSJN “YPF c/ Corrientes” del 3/3/92). Acota también que no podría desconocerse que al dictarse la ley 24.076 (mayo de 1992) el país se encontraba incurso en un proceso inflacionario continuo -el año anterior los índices de precios al consumidor registraron un aumento del 65,2% y en 1992 ese índice reflejo un aumento del 16,4%-; que parecía lógico interpretar que al momento de decidirse el ajuste tarifario siguiendo variaciones internacionales, no se preveía la actual evolución de nuestra economía, que el año 1999 reflejó una variación del 1,9% y el año 2000 hasta el mes de junio una deflación del 0,46%. Ello cuando paralelamente, los índices del PPI evidencian un crecimiento superior a lo habitual. Como que también convendría determinar si resulta justo y razonable (art. 57 ley 23.696 y dto. 1105/93) que la rentabilidad de la tarifa aumentó, mientras descienden los costos internos -descontando obviamente la variación tributaria que no se contempla en los ajustes semestrales en análisis, sino en otros-. Podría ser que el equilibrio que la justicia buscaba reglar entre los intereses de las licenciatarias y los de los usuarios se haya quebrado por situaciones económicas sobrevinientes. Recuerda también que es restrictiva la interpretación de los derechos de la licenciataria y de los concesionarios y que cuando el servicio es prestado en condiciones monopóliticas o privilegiadas, en caso de duda, se estará siempre a la interpretación favorable para el usuario o consumidor (C.S.J.N. “Maruba” consid. 21). Además, observa la Sra. Magistrada, el art. 9.1. del Anexo B del dto. 2255/92, dispone que si se altera el equilibrio económico financiero del contrato, la Autoridad Regulatoria debe revisar la tarifa., y la incolumnidad de la ecuación económico financiera del convenio es un principio que debe funcionar tanto a favor del concesionario o licenciatario como de los usuarios, que son la otra parte inescindible de la relación jurídica y económica real. Sostiene que pareciera verosímil aducir que se quebrantaría la ecuación económica financiera del contrato cuando a cambio de un mismo servicio el usuario debe pagar más aunque su economía arroje índices negativos. Advierte que de mantenerse la actual tendencia de precios en la Argentina y en los EEUU (proyectando la tendencia al momento actual -agosto de 2000-) y se prioriza en la interpretación de la ley, el ajuste de la tarifa para la licenciataria, por sobre los intereses económicos de los usuarios, la presión tarifaria puede tornarse insoportable para estos últimos. Pareciera que si los índices económicos del país arrojaron en el último año y medio una deflación aproximada del 2,5% el solo hecho de mantener una tarifa constante equivaldría para el usuario a elevar el costo en idéntico porcentaje; y si bien no puede negarse el efecto de los costos nacionales.
En lo que refiere al segundo argumento invocado, es decir, la necesidad de audiencia pública previa al ajuste decretado en el decreto 669/00, puntualizó que aunque la ley no la dispone para los ajustes del PPI, la cuestión podría considerarse dentro del art. 47, en tanto la solución del decreto citado, en cuanto difiere el cobro de estos ajustes hasta el 30 de junio de 2002 y dispone que los créditos diferidos se facturarán a los usuarios en 24 meses con más interés del 8,2% anual calculado mensualmente, desbordaría el marco legal y contractual, y seria conveniente posibilitar la intervención de los usuarios. Sobre todo, antes de verse involucrados en una situación crediticia o de financiación del ajuste (anexo II del decreto), sin su previo consentimiento y a un interés no consensuado.
Finalmente, entendió la Sra. Magistrada, que el segundo requisito del art. 230 referido, también se verificaba teniendo en cuenta los plazos involucrados el juicio y los intereses en juego y que resultaba más gravoso denegar la medida que otorgarla.
II.- Que, como punto de partida, es indispensable poner de relieve que el Tribunal no ha de seguir a las partes en todas las consideraciones que formulaban los memoriales de agravios y sus respectivas réplicas, no sólo porque los jueces no están obligados a ello, sino solo a examinar y valorar las que tengan relación directa e inmediata con las cuestiones debatidas y que resulten conducentes para la solución del litigio, sino porque, además, la mayor parte de tales observaciones desbordan notoriamente el reducido marco cognoscitivo del proceso cautelar y presuponen para la declaración en el juicio de mérito, propio de la sentencia definitiva, el previo esclarecimiento de aspectos fácticos y probatorios.
III.- Que, preliminarmente, se debe también destacar que si bien el Tribunal no desconoce la doctrina mayoritaria expresada en el precedente de la Corte Suprema de Justicia Nacional “PRODELCO c/ PEN s/ amparo” del 7 de mayo de 1998, registrado en Fallos: 32-1:1252 y sgtes., participa -dejando así establecido su respetuoso disenso- del criterio que señalaran los señores Ministros Augusto César Belluscio y Gustavo A. Bossert en el sentido de que si bien “el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio de su poder jurisdiccional, no lo faculta para sustituir a la administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246, considerando 4º; 311:2128, entre muchos otros) y, menos aún, ciertamente, en la fijación o aprobación de tarifas por la prestación de servicios, ello no obsta al ejercicio del citado control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben ser tenidas en cuenta para la fijación de tarifas”. Cabe retener aquí que en la especie no concurre el óbice mencionado en el referido temperamento (inadmisibilidad, por limitación del marco de la acción de amparo para debatir estas cuestiones) en tanto la cautelar impugnada ha sido dispuesta ene el ámbito de un proceso ordinario.
IV.- Que, para declarar la, por así nombrarla, “judiciablidad” de la pretensión, corresponde inmediatamente recordar que el Sr. Defensor del Pueblo de la Nación requiere la inconstitucionalidad del art. 41 de la ley 24.076 en cuanto autoriza un ajuste de las tarifas del gas con fundamento en un sistema indexatorio y del art. 96 de dicho ordenamiento en cuanto estatuye un canon de prevalencia del aludido ordenamiento. Solicita también, la inconstitucionalidad de los decretos 1738/92, 2255/92 y cualquier otra norma complementaria, planteando asimismo la nulidad del decreto 669/00 y del Acta del 17 de julio de 2000 incorporada como Anexo I a dicho decreto.
Que como argumentos esenciales de la pretensión cautelar deducida han sido invocados la preeminencia de la ley de convertibilidad nº 23.928 y la improcedencia de un sistema indexatorio calculado mediante índices extranjeros, así como también, la falta de celebración del régimen de audiencia pública que, según la demanda, encuentra cobertura en las disposiciones contenidas en los arts. 46 y 67 de la ley 24.076.
V.- Que el art. 41 de la ley 24.076 prescribe que: “En el curso de la habilitación las tarifas se ajustarán de acuerdo a una metodología elaborada en base a indicadores de mercado internacional que reflejen los cambios de valor de bienes y servicios representativos de las actividades de los prestadores. Dichos indicadores serán a su vez ajustados, en más o en menos, por un factor destinado a estimular la eficiencia y, al mismo tiempo, las inversiones en construcción, operación y mantenimiento de instalaciones. La metodología reflejará cualquier cambio en los impuestos sobre las tarifas.
Los transportistas y distribuidores podrán reducir total o parcialmente la rentabilidad contemplada en sus tarifas máximas pero en ningún caso podrán dejar de recuperar sus costos.
En ningún caso los costos atribuibles al servicio prestado o a un consumidor o categoría de consumidores podrán ser recuperados mediante tarifas cobradas a otros consumidores”.
Que la citada disposición legal comporta un fundamento capital del decreto nº 669/2000 (del 4 de agosto; t.o. 8/8/00), el cual, concretamente, resolvió: a) dar por diferida la aplicación a las tarifas respectivas del ajuste mencionado en los puntos 9.4.1.1. y 9.4.1.4. de las Reglas Básicas de la Licencia de Transporte y Distribución entre el 1º de julio de 2000 y el 30 de junio de 2002; b) aplicar el mecanismo de ajuste relacionado por el Producer Price index, industrial Commodities (PPI), prevista en el art. 41de la ley 24.076, su reglamentación, y descripta en los puntos 9.4.1.1 y 9.4.1.4 de las Licencias de Transporte y Distribución de Gas por Redes, correspondiente al 1º de enero de 2000, en forma diferida a partir del 1º de julio de 2000, en los términos y condiciones descriptas en los Anexos I y II.
Que, desde otro ángulo, es apropiado recordar que el art. 10 de la ley de convertibilidad nº 23.928 derogó, con efecto a partir del 1º del mes de abril de 1999, todas las normas legales o reglamentarias que establecieran o autorizaran la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios, disponiendo complementariamente en su art. 13 que “la presente ley es de orden público. Ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos. Derógase toda otra disposición que se oponga a lo en ella dispuesto. La vigencia se fija a partir del día siguiente de su publicación oficial”.
VI.- Que, precisamente, conforme se ha referido precedentemente, el argumento central de la demanda y de la pretensión cautelar consiste en la invocada incompatibilidad entre las disposiciones de la así llamada ley de convertibilidad con el art. 41 de la ley nº 24.076 que regula el transporte y distribución de gas natural. Cuestión en la cual no se puede simultáneamente prescindir de la norma contenida en el art. 96 de la ley 24.076 según el cual “en caso de conflicto normativo entre otras leyes y la presente, prevalece esta ley”.
VII.- Que la Sala no desconoce que el aludido precedente “PRODELCO” la Corte Suprema de Justicia Nacional advirtió (considerando 20) que la ley 23.928 “sólo estableció un régimen de convertibilidad para la moneda nacional y la prohibición de reformular su expresión económica mediante el empleo de índices que midan la variación de precios” y que esta cuestión resultaba claramente ajena al eventual incremento de tarifas en la prestación de los servicios públicos; no obstante lo cual, se debe paralelamente observar que dicho criterio fue anudado a la circunstancia de que en la especie concreta debatida el aumento sectorial de algunos rubros que componían la prestación del servicio básico telefónico tenía correspondencia en la rebaja de otros, como presupuesto del resultado neutro que debía arrojar el rebalanceo.
Que, de todas formas, y para lo que interesa, bien se comprende que determinar si entre la ley de convertibilidad nº 23.928 y la ley nº 24.076 se presenta una hipótesis de colisión opositiva (en donde una norma deroga a la otra) o de concurso (en donde las dos normas son válidas, pero solo una es aplicable) comporta un aspecto central de la temática litigiosa planteada que deberá resolverse en el contexto de la sentencia definitiva, por lo cual sólo corresponde en este estado del proceso precisar, con la interinidad propia del proceso cautelar, la intensidad de los perjuicios suscitados a partir de la admisibilidad o inadmisibilidad de la cautela.
VIII.- Que, ciertamente, el Tribunal pondera, y así lo ha sistemáticamente aplicado, el principio de presunción de legitimidad de las decisiones administrativas. No ignora ni desconoce tampoco, como se ha señalado, que el así llamado control de legalidad en absoluto comporta una habilitación genérica ni un apoderamiento para sustituir a los órganos administrativos en el ejercicio de potestades que el ordenamiento jurídico expresamente les asigna y constituyen materia de su primaria valoración. Pero simultáneamente, no puede tampoco dejar de ponderar el derecho que la Constitución reformada reconoce en su art. 42 a los consumidores y usuarios de bienes y servicios; la circunstancia de que se trata en el caso de un servicio público esencial; el hecho indiscutible de que por la especial conformación económica, técnica y financiera del servicio público del cual se trata, la libertad de elección y las reglas del así llamado “mercado” resultan prácticamente inexistentes y, en fin “una delicada crisis económico financiera, por insuficiencia de recursos, acumulación de deuda interna y consecuencias recesivas que afecta a amplios sectores de la población” (considerando 7º del decreto 669/2000), todo lo cual -si por otra parte se tiene en cuenta la dolarización de las tarifas y el seguro de cambios que ello implica como etapa preliminar a una indexación en función de la evolución de precios extraños a la economía doméstica y la eventual huida de expresas disposiciones de la ley de convertibilidad (que, por cierto, no alcanza a las restantes variables de la economía nacional y particularmente a los salarios)- aconseja la suspensión precautoria de los efectos del decreto impugnado hasta tanto se pronuncie sentencia sobre el fondo de la cuestión propuesta.
El señor Juez de la Cámara, doctor Pablo Gallegos Fedriani dice:
I) Que a los fines de la relación de los antecedentes de la causa a decidir me remito al considerando I del voto mayoritario.-.
II) Que, también cabe señalar, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de los tribunales federales, la procedencia de medidas de la índole de la requerida, queda subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora, ambos previstos en el art. 230 del Código Procesal, a los que debe unirse un tercero, establecido de modo genérico, para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del citado texto adjetivo (Conf. C.Fed. en lo Cont. Adm. Sala II, in re: “Irurzum”, sentencia del 23-2-82, entre muchas otras).-
Que, a su vez, la jurisprudencia y la doctrina han agregado que los requisitos antes citados se encuentran de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro en la demora y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo irreparable el rigor del fumus se puede atenuar (Conf. C.Fed. en lo Cont. Adm. Sala II, in re: “Pesquera del Atlántico S.A. c/ B.C.R.A.”, sentencia del 14-10-85; Sala III in re: “Gibaut Hermanos”, sentencia del 8-9-83, esta Sala, in re: “Ribereña de Río Negro S.A. c/ D.G.I., sentencia del 8-11-96, entre muchos otros; S.C. Fassi: “Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado”, segunda edición, tomo I, nº 1186).-
III) Que la procedencia de las medidas cautelares está subordinada a una estricta apreciación de los requisitos de admisión de los que surja acreditada prima facie la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del accionar administrativo y un cuidadoso resguardo del interés público comprometido (conf. Cámara Federal Contencioso Administrativa, Sala II, in re: “T.V.A. Televisión Abierta S.R.L. c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ Medida Precautoria”, sentencia del 19-5-92).-
En efecto, a partir de la presunción de legitimidad de que goza el accionar administrativo, es requisito fundamental para admitir la pertinencia de medidas cautelares en su contra la comprobación de su manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, pues sólo concurriendo dicha circunstancia resulta susceptible de ser enervada la recordada presunción (Sala I, in re: “Incidente de apelación medida cautelar en autos: “Mitjavila, Adrián c/ ANA s/ Medida Cautelar”, sentencia del 5-5-92).-
Ello así por cuanto en los litigios contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar en general establecidos en el Art. 230 del Código Procesal se requiere, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia (Conf. Sala IV, in re: “Banco Comercial del Norte SA y otro c/ Banco Central s/ Apelación resolución 582/91, sentencia del 9-10-92).-
En efecto, en casos como el presente corresponde examinar, especialmente, si la medida de no innovar ordenada, en su caso, puede generar mayores daños que los derivados de la ejecución cuya suspensión se reclama (Conf. Sala IV, in re: “Abbot Laboratories Arg. SA y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Salud y Acción Social s/ Medida Precuatoria”, sentencia del 3-11-92).-
IV) Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.
Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo agota su virtualidad (Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re: “Albornoz, Evaristo c/ Nación Argentina”, Fallos 306:2060, la Ley 1985-B, 212).-
Así ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “Arizu, Enrique e hijos SA c/ Provincia de Mendoza”, Fallos 307:2267; que la presunción de validez de los actos de los poderes públicos impide disponer por vía de una medida cautelar la suspensión de la aplicación de leyes o decretos si no se invoca la irreparabilidad del perjuicio que aquella pudiera producir a la actora. Ello obliga a una estricta apreciación de las circunstancias del caso, toda vez que a los requisitos usualmente exigibles para la admisión de una medida cautelar semejante debe agregarse la consideración ineludible del interés público.-
Que a mayor abundamiento cabe precisar, como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “Prodelco c/ PEN s/ Amparo”, sentencia del 7-5-98, que “...la restricción en la actuación del Poder Judicial...es de orden constitucional y fundado en el principio básico del sistema republicano de gobierno: la división de poderes, y en nada impide el ejercicio del deber -también constitucional- de controlar y revisar los actos de los otros poderes. Ello, por cuanto...la facultad de revisión judicial halla un límite que se encuentra ubicado en el ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes políticos del Estado...el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio del poder jurisdiccional no comprende la facultad de sustituir a la Administración en la determinación de políticas o en la apreciación de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246; 311:2128).-
V) Que la medida cautelar se otorga, más que en el interés del solicitante de la misma, en la de la administración de justicia; ya que: “...cuando el Estado pone su autoridad al servicio del acreedor en peligro, no actúa sólo en defensa de la satisfacción de un interés privado, sino en beneficio del orden jurídico en su integridad. La jurisdicción, también en este caso, no funciona uti singulo, sino uti civis. Tales decisiones se dirigen más que a defender los derechos subjetivos a garantizar la eficiencia y, por así decirlo, la seriedad de la función jurisdiccional, el imperium judicis” (Conf. Couture, “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Depalma, 2º Edición, Bs. As., 1978, pág. 999; conf. en sentido similar Amílcar Mercader, “Estudios de Derecho Procesal”, Librería Editora Platense, La Plata, 1968, pág. 196; José Acosta, “El proceso de revocación Cautelar”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1986, pág. 14).
Que respecto de la verosimilitud del derecho, no puede sino afirmarse que es apariencia de buen derecho, esto es, no sólo apariencia. Por ello, lo que surge a la vista del juzgador como aparente, precisa que lo sea jurídicamente, de modo que pueda, preverse, según un cálculo de probabilidades, que en la decisión de fondo se declarará el derecho en un sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar (Conf. Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Sala I, in re: “Asociación Civil Cruzada Cívica para la DCUSP (Inc. Med.) c/ E.N.” sentencia del 13-7-2000).
Que se ha decidido que la resolución que admite una medida cautelar que conlleva la suspensión de la exigibilidad de la deuda tributaria incurre en un grave defecto de fundamentación al no considerar que la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuesto por la ley, es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado (Conf. C.S.J.N.; in re: “Pérez Cuesta SACI c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad (prohibición de innovar)” fallos 319:1069).
VI) Que la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho. La misma está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado, para que la justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento (Conf. Alfredo Jorge Di Iorio “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, LL 1978-B, pág. 825/834).
VII) Que en tanto el dictado de toda cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultado, por lo demás, improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad (Conf. Cámara Federal Civil y Comercial Sala I, in re: “Turisur SA c/ Estado Nacional -Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable- Administración de Parques Nacionales s/ nulidad de acto administrativo”, sentencia del 24-02-2000).
VIII) Que no se me escapa que el juicio de verdad en materia de medidas cautelares se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, se agota su virtualidad ( C.S.J.N., in re: “Dorisar c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ acción declarativa”, sentencia del 7-3-2000; Fallos 323:349). Como así también que cuando se trata de conceder o denegar medidas precautorias, a los jueces les está vedado adentrarse en la solución del fondo del asunto (Conf. C.S.J.N., in re: “Sociedad Aeronáutica San Fernando S.R.L. y otros c/ Estado Nacional- Poder Ejecutivo Nacional”; Fallos 323:337).
IX) Que, si bien la medida cautelar clásica nació en los ordenamientos procesales civiles, el transplante de las técnicas de derecho procesal civil al contencioso-administrativo no se produjo siempre de la misma manera, pues mientras algunos ordenamientos, como nuestros códigos provinciales en lo contencioso-administrativo, tipificaron la suspensión de los efectos de acto administrativo, otros sistemas acudieron a la aplicación analógica de la normativa del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyas prescripciones ampliaron el universo de las medidas cautelares contra la administración sobre la base de los clásicos requisitos procesales (“fumus bonis iuris” y “periculum in mora”). Esta fue, precisamente la orientación seguida en el orden nacional que se adelantó , en muchos años a la tendencia de muchos sistemas europeos reconociéndose a partir de mediados dl Siglo XX, que los jueces disponían de plena potestad jurisdiccional para dictar medidas cautelares (conf. Armando E. Grau “Medida de no innovar contra la Administración Pública”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, XX, Bs. As., 1965, pág. 273).-
Mas, tal plena potestad jurisdiccional, no implica admitir la procedencia de medidas cautelares contra la administración cuando, no se dan los presupuestos básicos mencionados para su admisión.-
En los procesos cautelares contra los actos de los poderes públicos se enjuicia en forma preliminar la presunción de validez que ellos ostentan (Conf. Cámara Nacional Contencioso Administrativo Sala I, in re: “Aeropuertos Argentina 2000 S.A c/ O.R.S.N.A. –Resolución 69/99 y otro s/ Medida cautelar (autónoma)”, sentencia del 3-6-99).-
A los tres presupuestos básicos de procedencia de las medidas cautelares establecidos en el Código Procesal (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y contracautela) corresponde añadir el atinente a que el derecho que con ellas se intenta proteger o garantizar pueda ser válida y útilmente reconocido en una sentencia (Conf. Cámara Nacional Cont. Adm. Sala IV, in re: “González, Alejandro Daniel y otros c/ Estado Nacional –Mº de Cultura y Educación”, sentencia del 7-4-98).-
El poder cautelar general es la potestad jurisdiccional de ordenar las medidas provisorias que se juzguen adecuadas para evitar los eventuales perjuicios. Estamos en presencia de una norma casi en blanco. Este vastísimo poder tiene naturaleza discrecional. Pero discrecionalidad no es arbitrariedad. Es solamente libertad de elección o de determinación, dentro de los límites de la ley. Se corresponde esta facultad con la inevitable existencia de lagunas dentro del orden jurídico, porque la ley, por su necesaria abstracción y generalidad, se ve a menudo imposibilitada de determinar las reglas de conducta para las peculiaridades infinitas de los casos concretos. Aquí el juez debe ser verdaderamente juez, y la metodología a emplear no puede reducirse al viejo silogismo (premisa mayor: la ley, premisa menor: las circunstancias de hecho, conclusión: la decisión). Por el contrario, tratará de hacer posible la adaptación del derecho al problema concreto. Debe valorar independientemente, porque el legislador se ha confesado impotente para prever todas las facetas de la realidad. El poder cautelar general resulta ser entonces una facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar los elementos que obran en la misma, sin estar sujeto a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender. No es por lo tanto una discrecionalidad arbitraria sino una discrecionalidad técnica. Hay una conocida máxima, recogida en algunas legislaciones procesales, que señala: cuando la ley dice: “El juez puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio a la justicia. En esencia se trata, pues, de una facultad que hace honor a la parte más noble de la persona del juez: su razón y su conciencia, al servicio de la justicia (Conf. Eduardo Néstor de Lazzari. Las medidas cautelares en el procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires, J.A: 1989-IV pág. 784 y s.s.).
X) Que, con base en los principios antes sustentados no cabe sino poner de relieve que lo que se pretende en definitiva en esta causa es la declaración de nulidad del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 669/00 que aprueba el Acta Acuerdo del 17 de julio de 2000 (ver fs. 82 y vta).-
Que el Sr. Defensor del Pueblo afirma en su presentación que la ley 24.076, en cuanto dispone que en caso de conflicto normativo entre otras leyes y ella misma prevalece la 24.076, es inconstitucional.-
De allí se deriva que la verosimilitud del derecho requerida en el caso sub-examine, a los fines del otorgamiento de la medida cautelar pretendida resulta fuertemente debilitada, a poco que se advierta que cabría presumir inconstitucional la ley antes citada.-
Que, en su fundado decisorio, la Sra. Juez hace un análisis de las normas en juego con base en una interpretación no fija, sino dinámica y, determina que al tiempo de sancionarse la ley 24.076 el país se encontraba incurso aún en un proceso inflacionario continuo: “Pareciera lógico interpretar que al momento de decidirse el ajuste tarifario siguiendo variaciones internacionales, no se preveía la actual evolución de nuestra economía”. Y agrega: “También convendría determinar si resulta justo y razonable ...que la rentabilidad de la tarifa aumente mientras descienden los costos internos –descontando obviamente la variación tributaria que no se contempla en los ajustes semestrales en análisis, sino en otros-. Y si resulta justo que el usuario, en una economía en recesión y con deflación, deba pagar más, por el mismo servicio?. Podría ser que el equilibrio que la ley buscaba reglar entre los intereses de las licenciatarias y los de los usuarios se haya quebrado por situaciones económicas sobrevinientes”.-
Aquí no puedo sino poner de relieve que las preguntas que se hace la sentenciante resultan ajenas a un análisis necesario para el dictado de una medida cautelar y, por el contrario, propias de la sentencia definitiva que deberá -en su momento- dictarse en esta causa.-
Que, en cuanto a la necesidad de la Audiencia Pública –que se habría obviado en el caso de autos- afirma la Sra. Juez: “Aunque la ley no disponga expresamente la necesidad de previa audiencia pública para los ajustes del PPI, la cuestión podría considerarse dentro de su art. 47”.-
Y aquí nuevamente no advierto la verosimilitud en el derecho, en la medida que es la propia Sra. Juez la que entiende que en principio la audiencia reclamada no está expresamente prevista en la normativa.-
Que, respecto a la fundamentación dada por la Sra. Juez y sostenida por el Sr. Defensor del Pueblo en la cuestión en debate no puedo sino remitirme a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “PRODELCO”, del 7 de mayo de 1998, en el sentido que la ley 23.928 sólo estableció un régimen de convertibilidad para la moneda nacional y la prohibición de reformular su expresión económica mediante el empleo de índices que midan la variación de precios y que esta cuestión resultaba claramente ajena al eventual incremento de tarifas en la prestación de los servicios públicos. A lo que cabe agregar que se trata en el caso sub-examine -por lo demás- de la aplicación del principio general de que una ley posterior puede modificar una ley anterior.
Que, a lo ya dicho debo agregar, algo -que si bien no resulta definitorio a los efectos de mi voto- surge de los antecedentes de la causa; como es que con el dictado del decreto que el Sr. Defensor del Pueblo impugna los aumentos de tarifas que deberían aplicarse de hacer una aplicación lisa y llana de la legislación vigente se han atenuado en cuanto al impacto a producir respecto del consumidor.-
Por ello, no dándose en el caso de autos la totalidad de los presupuestos necesarios para el dictado de medidas como la requerida es que corresponde revocar lo resuelto por la Sra. Juez de la anterior instancia; con costas en el orden causado, habida cuenta lo dificultoso de la cuestión en debate (arg. art. 68 in fine del Código Procesal).- ASÍ VOTO.-
En mérito de lo que informa el Acuerdo que antecede, por mayoría SE RESUELVE: Confirmar la sentencia apelada con costas de Alzada en el orden causado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
LUIS CESAR OTERO
PABLO GALLEGOS FEDRIANI
CARLOS MANUEL GRECO
ANA DE MARCO
Expte. Nº 396774/2000
//nos Aires, 9 de Octubre de 2001.
Notifíquese con horas e días inhábiles la resolución que antecede.
| Citas legales: | Ley 23.928 
Ley 24.076
Decreto 1738/92
Decreto 0669/00
Decreto 2255/92
Decreto 0941/91
Constitución nacional - artículo 42
Constitución nacional - artículo 86
Código procesal civil y comercial - artículo 230 |
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